Новая страница 1

ИЗ ФОНДОВ РБД

Гольцов Сергей Дмитриевич

Международно-правовые вопросы применения

вооруженной силы государствами в порядке

индивидуальной самопомощи автореф. дис. на

соиск. учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.10

Москва

РБД

2006

Гольцов, Сергей Дмитриевич

Международно-правовые вопросы применения вооруженной силы государствами в порядке индивидуальной самопомощи [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.: спец. 12.00.10 / Гольцов Сергей Дмитриевич; [Рос. ун-т дружбы народов]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Гольцов Сергей Дмитриевич

Международно-правовые вопросы

применения вооруженной силы

государствами в порядке индивидуальной

самопомощи автореф. дис. на соиск. учен.

степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.10

Москва - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

направахрукописи

ГОЛЬЦОВ Сергей Дмитриевич

МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ ВООРУЖЕННОЙ СИЛЫ ГОСУДАРСТВАМИ В ПОРЯДКЕ ИНДИВИДУАЛЬНОЙ САМОПОМОЩИ

Специальность 12.00.10 -Международноеправо. Европейскоеправо.

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва-2005

Диссертация выполнена на кафедре международного права Московского государственного открытого университета Министерства образования и науки Российской Федерации

Научный руководитель: Доктор юридических наук,

профессор МАЛЕЕВ Юрий Николаевич

Официальные оппоненты: Доктор юридических наук,

профессор ЛЯХОВ Евгений Григорьевич

Кандидат юридических наук, ДЖАНТАЕВ Хасан Магомедович

Ведущая организация: Дипломатическая академия МИД России

Защита состоится "12" апреля 2005 г. в 16 часов на заседании диссертационного совета Д212.203.21 при Российском университете дружбы народов по адресу: 117198, Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 6, ауд. 347.

С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке Российского университета дружбы народов.

Автореферат разослан «7L» марта 2005 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета,

кандидат юридических наук____________________________________ Е.П. Ермакова

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. Вопрос о применении государствами силы в порядке индивидуальной вооруженной самопомощи (далее - ИВС) относится к числу наиболее острых в международном праве. ИВС никогда не исчезала из практики государств. А реалии последнего времени, особенно после 11 сентября 2001 года, антииракской кампании 2003-2004 годов все более привлекают внимание к институту ИВС многих политиков и юристов.

При этом различно понимание мер ИВС, что само по себе является актуальной международной проблемой, поскольку такое понимание варьируется от «обычной» самообороны до принятия превентивных мер защиты в целях сохранения социально-политического устройства, образа жизни, реакции на этнические и межконфессиональные конфликты, акты международного терроризма и т.п. Новые угрозы и вызовы современности значительно способствуют повышению внимания к рассматриваемому в настоящей диссертации институту.

В современных условиях все большее значение приобретает фактор построения межгосударственных отношений не просто на основе общепризнанных принципов и норм международного права (это воспринимается как прописная истина), но с учетом баланса между системой коллективной безопасности и правом государств на ИВС.

Целью настоящей диссертации является представить исследование теоретических основ института ИВС в международном праве, выявить правовые особенности их толкования и порядка использования на практике в контексте доктрины национальной (государственной) безопасности и международной безопасности и предложить концептуальную позицию относительно понимания и применения мер ИВС государствами в современный период.

Методологической основой диссертации являются законы системного анализа, дедукции и индукции. Используется междисциплинарный подход, предполагающий комплексное исследование соответствующих вопросов с привлечением методологии, принятой в праве вооруженных конфликтов, общей теории международного права, военного права, праве международной безопасности и др.

При проведении исследования диссертант использовал соответствующие теоретические положения и выводы российских и зарубежных авторов, а также материалы практики и нормативный материал международных договоров и законодательства государств.

Диссертант в своей работе опирался на труды таких отечественных ученых как А.Х. Абашидзе, А.Ф. Андреев, Л.Н. Анисимов, Ю.Л. Атливанников, Ю.Г. Барсегов, К.А. Бекяшев, Б.Г. Бигуаа, И.П. Блищенко, Х.М. Джантаев, Г.П. Жуков, Г.В. Игнатенко, Р.А. Каламкарян, В.А. Карташкин, А.Я. Капустин, Б.М. Клименко, А.А. Ковалев, Ю.М Колосов, М.Н. Копылов, Е.А. Коровин, И.И. Котляров, Э. С. Кривчикова, СБ. Крылов, В.И. Кузнецов, М.И. Лазарев, Е.ГЛяхов, И.И. Лукашук, Ю.Н. Малеев, С.А. Малинин, Ю.Я. Михеев, А.П. Мовчан, Л.А. Моджорян, Е.Г. Моисеев, Н.В. Морозов, Р.А. Мюллерсон, Т.И. Нешатаева, В.А. Петровский, B.C. Семенов, Э.И. Скакунов, Б.Р. Тузмухамедов, Г.И. Тункин, Н.А. Ушаков, В.Н. Федоров, О.Н. Хлестов, СВ. Черниченко.

В процессе исследования привлекались также работы Э. Аречага, Д. Брайерли, С Гишерта, Э.Давида, Т. Дервотта, М. Нордквиста, А. Роберте, Д. Дж. Шеффера, а также ряда других зарубежных авторов.

В работе использованы сравнительно-правовой, логический и другие методы познания.

Источниковедческую базу диссертации составили документы ООН, ОБСЕ, ОАЕ, ЛАГ, НАТО, СНГ и других региональных организаций, законодательство соответствующих государств.

Степень исследованности темы. К проблематике диссертации имеют отношение общие вопросы по обеспечению коллективной и национальной безопасности, исследованных в трудах А.Ф. Андреева, К.А. Бекяшева, Х.М. Джантаева, Ю.Д. Ильина, Л.А. Лазутина, И.И. Лукашука, С.А. Малинина, Г.М. Мелкова, С В. Черниченко и др., а также по политическому и международно-правовому урегулированию конфликтов, разработанных в трудах Л.Н. Анисимова, И.Н. Арцибасова, Б.Г. Бигуаа, С.А. Егорова, В.А. Кременюка, М.М. Лебедевой, Д.Б. Левина и др. И хотя проблематика самопомощи в этих трудах не выделяется особо (кроме права на самооборону), они представляют большую научную ценность для настоящей диссертации в общем плане, особенно труд Э.И. Скакунова «Самооборона в международном праве».

В первые годы после окончания Второй Мировой войны конкретно к данной проблематике активно подключается ряд зарубежных авторов, наиболее известные из которых: Ч.Ч. Хайд (в работе «Международное право, его понимание и применение Соединенными Штатами Америки», т.1, М.: Иностранная литература. 1950), X. Кельзен (Право Организации Объединенных Наций, Лондон, 1951), С.Х.М. Уолдок (Регулирование использования силы индивидуальными государствами в международном праве // Ресьель де кур. Академии международного права, 1952, т.81. Данная работа, хотя и устарела по времени публикации, но принадлежит к числу основных в рассматриваемом вопросе), Д .В. Бовет (Самооборона в международном праве. Лондон, 1958).

Среди отечественных юристов данную проблематику в то время затрагивали также Ф. И. Кожевников, Е.А. Коровин, Г.В. Шармазанашвили, некоторые другие авторы.

Научная новизна диссертации состоит в том, что она является первым комплексным международно-правовым исследованием проблематики ИВС в современный период.

Объект и предмет исследования. Объектом данного исследования являются международно-правовые аспекты отношений, складывающихся по поводу применения государствами вооруженной силы в порядке индивидуальной самопомощи. Предметом данного исследования являются нормы международного права и внутригосударственного права (и соответствующие источники права) по вопросам применения государствами вооруженной силы в порядке индивидуальной самопомощи, а также общие вопросы применения силы в международных отношениях.

На защиту выносятся следующие основные положения:

1. Институт ИВС государств является комплексным институтом права международной
безопасности и национальной (государственной) безопасности, состоящий из принципов и норм,
определяющих право и пределы самостоятельной защиты государством своих коренных
интересов посредством применения вооруженной силы в чрезвычайных ситуациях.

2. Объектами защиты (целью) мер ИВС являются жизненно важные интересы субъектов
института самопомощи в военной области, национальной безопасности, в сфере их выживания, в
экономической области, а также защиты своих соотечественников за рубежом и сохранения своей
культуры.

3.    Субъектами международного и национального института ИВС выступают государства.
Непосредственные    меры    вооруженной    самопомощи    могут    санкционировать    парламенты
государств, главы государств и правительств, правительства,   главы субъектов федеративных
государств (в пределах полномочий, предоставляемых федеральной конституцией).

4. Компетентный государственный орган высшего уровня обязан немедленно, при наличии
малейшей возможности, уведомить Совет Безопасности ООН и региональную организацию
безопасности о принимаемых мерах ИВС. Совет Безопасности ООН и указанная организация либо
выдают мандат государству на продолжение им мер ИВС, либо принимают решение о переходе
ситуации в их ведение, либо ограничиваются резолюциями рекомендательного характера.

5. Меры вооруженной самопомощи преследуют только цель устранения непосредственных угроз субъектам института ИВС, носят адресный характер и не направлены против суверенитета, территориальной целостности, политической независимости, культуры, этнической и другой идентичности любых субъектов.

6. Меры ИВС не должны противоречить общепризнанным принципам и общепризнанным
нормам международного права, в том числе - нормам международного гуманитарного права.

7. Превентивное применение мер ИВС, в том числе - на иностранной территории и в
пределах международной территории общего пользования, должно быть (в последующем)
мотивировано и доказано наличием непосредственной и серьезной опасности, угрожающей
жизненно важным интересам государства, не оставляющей выбора иных средств и времени на
размышление.

8. Международное сообщество государств, в лице ООН, региональных организаций
безопасности в любом случае осуществляют, по возможности, контроль на всех стадиях
применениямер ИВС.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре международного права Московского государственного открытого университета, обсуждена на кафедре международного права Российского университета дружбы народов. Основные положения и выводы диссертации нашли отражение в трех публикациях автора и в ходе проведения семинарских занятий в Московском государственном открытом университете.

Структура работы определяется целями и задачами исследования, которое состоит из введения, трех глав, заключения и списка литературы.

Основное содержание диссертации

ГЛАВА 1 работы посвящена общим теоретическим аспектам мер ИВС в международном праве и открывается параграфом «Основные понятийные вопросы проблематики индивидуальной вооруженной самопомощи в международном праве».

Понимание термина «самопомощь» всегда было неоднозначно. Устав ООН не содержит этого понятия, хотя ряд зарубежных и отечественных авторов обосновывают имплицитную возможность оперировать им в контексте отдельных положений Устава.

В отечественной правовой науке приоритет в использовании понятия «вооруженная самопомощь» принадлежит, по-видимому, Ф. И. Кожевникову, который в 1947 году писал: «...в международной жизни... силой, обеспечивающей соблюдение правил международного общения, выступает, прежде всего (в порядке самопомощи), само государство...вплоть до вооруженной силы». В 1951 году сходную мысль высказал Е.А. Коровин. Попытку научно систематизировать точки зрения по данному вопросу предпринял в 1959 году Г.В. Шармазанашвили.¹

В воззрениях этих авторов ИВС выступала аналогом самообороны (хотя и предпринимались попытки провести различие между этими двумя понятиями в контексте общего и особенного). Конкретно, утверждалось, что только все ответные действия отдельного государства, предпринимаемые им с целью самозащиты против государства-нарушителя норм международного права, охватываются единым понятием «самопомощь» (англ. - selfhelp; нем. -selbsthilfe). Понятие самопомощи с позиций прежнего международного права (до первой мировой войны) означало: 1. преимущественно право отдельного государства использовать

¹ Шармазанашвили Г.В. Понятие самопомощи в международном праве // Советский ежегодник международного права 1959. М., Издательство АН СССР. 1960. С. 300-310.

вооруженную силу (т.е. обратиться к войне) в любой момент, когда оно считало, что его интересы и права нарушены; 2. самопомощь признавалась допустимой, если она была либо: а) реторсией, б) законной репрессалией, г) законной интервенцией или д) законным актом самообороны или самозащиты.

Превентивный аспект ИВС в те времена активно отстаивался западными учеными. В 1950 году американский юрист Ч.Ч. Хайд настаивал, что самооборона является такой формой самосохранения, которая направлена не только против реального агрессора, но и возможного агрессора, из-за опасения нападения. Американский юрист В. Гоулд относил вооруженную агрессию к одной из форм самопомощи, являющейся, по его мнению, «кардинальной особенностью международного права». Широко известным в конце 1957 г. стал опубликованный в американской печати «доклад Гэйтера», в котором делается вывод о том, что США, возможно, придется отказаться от точки зрения, что не следует начинать войну первыми, поскольку «первое нападение в современной атомной войне будет настолько сильным, что страна, предпринявшая нападение, вероятно, добьется победы». Здесь к ИВС подходят предельно широко: как к защите собственными средствами основных ценностей нации и положения государства в мире.

Аналогично высказывался в 1958 году английский юрист Д.В. Боует, полагая, что государства вправе прибегать к самообороне не только в случае вооруженного нападения на них, но и в случае грозящей опасности или необходимости защиты своих экономических интересов и граждан, когда они предположительно подвергаются опасности в других государствах. Это и есть превентивная самооборона.

Вооруженная агрессия нередко является формой ИВС и, по замыслам агрессора, наиболее эффективной формой. Но международно-противоправной. Точно так же как войны подразделяются на справедливые и агрессивные, так и ИВС (родовое понятие) подразделяется на правомерную и неправомерную.

Меры ИВС всегда тесно связаны с методами превентивной дипломатии. В одних случаях это происходит скрытно, когда превентивная дипломатия теряет качество миротворческого инструмента и используется государством для подготовки вооруженного нападения на другое государство. В других случаях превентивная дипломатия «подкрепляется» развертыванием вооруженных сил в зоне конфликта. В 1993 году в Докладе Б. Бутроса Гали «Повестка дня для мира» позвучала мысль о том, что превентивная дипломатия «вполне может включать упреждающее развертывание специальных вооруженных сил ООН, и, в некоторых случаях, демилитаризацию зон конфликта».² ^Эта ^идея, ^на ^наш ^взгля^д, ^опасна ^тем' ™ Р^{азмывает} границы собственно превентивной дипломатии как мирного средства, позволяя и агрессору, прикрываясь ширмой ИВС, мотивировать развертывание своих вооруженных сил «упреждающе», сопровождая дипломатические усилия, раз уж сама ООН так широко подходит к определению целей превентивнойдипломатии.

В свое время бытовал предельно широкий подход к мерам ИВС (частично он сохранился и сейчас). Ими считалось, кроме прочего, создание военных баз на иностранной территории (в основном, это были базы США), замкнутых военных блоков типа НАТО, СЕАТО, СЕНТОидр.

Требует уточнения некоторые другие понятийные аспекты, в частности смысловая нагрузка в понятии «вооруженная самопомощь» слова «вооруженная». В одних случаях под этим

² See: An Agenda For Peace. Preventive Diplomacy, Peacemaking and Peacekeeping. Report of the Secretary-General, 17 June // SIPRI Yearbook, 1993. P. 68.

понимаются только регулярные войска государства, осуществляющие меры ИВС. В других -также иррегулярные формирования, включая наемников.

Какое вооружение применяется при мерах ИВС? Должно ли оно быть адекватным вооружению напавшей стороны (если ситуация связана с вооруженным нападением)? Должно ли в таких случаях применяться только обычное оружие или допустимо использовать ОМУ и другие специальные виды вооружения? Включать ли в понятие «оружие» в данном случае только то оружие, которое непосредственно применяется на поле боя, или же весь сегмент техники, которая, так или иначе, имеет отношение к вооруженным действиям в рамках мобилизационных мероприятий? Как полагает диссертант, виды ИВС государства можно конструировать весьма широко. И до тех пор, пока отсутствует международный договор о порядке ИВС государств, данный вопрос полностью вправе определять государство, осуществляющее эти меры, с учетом, безусловно, общепризнанных принципов и норм международного права, в том числе - норм М Ш.

Впараграфе 1.2. «Объект защиты (цели) мер вооруженной самопомощи» показано, что основными объектами защиты для государств традиционно являются суверенитет, национальная безопасность, территориальная целостность, территориальная неприкосновенность, защита своих граждан, социальные, этнические, религиозные ценности и т.п.

В связи с этим кратко раскрыто понятие суверенитета и вопрос о том, до какой степени следует защищать его с учетом передачи некоторых суверенных прерогатив наднациональным органам типа институтов ЕС. Принципиальная позиция диссертанта: никакие интеграционные механизмы не упраздняют института суверенитета государства и его неотъемлемого права защищать свой суверенитет, кроме прочего, в порядке ИВС.

Диссертант отмечает, что во всем мире в последние годы наблюдается тенденция укрепления государственного суверенитета, кроме прочего и в первую очередь, посредством концепции государственной (национальной) безопасности в качестве объекта защиты. При этом выделяют три уровня безопасности: личности, общества и государства; их место и роль динамичны и определяются характером общественных отношений, политическим устройством и степенью внутренних и внешних угроз.

Отмечена история появления и становления понятия «национальная безопасность» в международном праве и показано, что большинство исследователей данной темы (Г. Киссинджер, Дж. Шлессинджер, Г. Моргентау, М. Гальперин, А. Дугин, А. Исмаилов, М. Лаумулин, У. Касенов, Е. Карин и др.) определяют национальную безопасность либо через силу (преобладание мощи над другими государствами), либо с позиции взаимодействия государств (создания оптимальных условий развития всей системы международных отношений).

Наиболее распространенное оформление национальной безопасности как официально принятой системы взглядов и мер по ее содержанию и обеспечению - государственная Концепция. В этой связи внимание уделено Концепция национальной безопасности РФ (в редакции 2000 г).

Конфликты «третьего поколения» (связанные с религиозным фанатизмом, терроризмом, агрессивным национализмом и сепаратизмом) практически всегда посягают на национальную (государственную) безопасность.³

Права и свободы человека - высшая ценность, которую государство обязано признавать, соблюдать и защищать от нарушения (ст. 2, ст. 45, ч. 2 ст. 46 Конституции РФ и др.; Преамбула Концепции национальной безопасности РФ), а ограничение этих прав и свобод государством

Мы с пониманием относимся к теориям, согласно которым современный мир стал настолько взаимосвязанным, что национальная безопасность стала частью системы международной безопасности и региональной безопасности (как составной части международной безопасности). И все-таки полагаем необходимым отдельно исследовать институт самозащиты национальной безопасности.

может иметь место только в исключительных случаях. Международно-правовой аспект защиты этого объекта посредством (кроме прочего) ИВС возникает в двух случаях. Первое: права человека начинают настолько «защищаться» в пользу одной этнической группы или класса (как в Кампучии, Руанде), что позволяет квалифицировать такую «самопомощь» государства как геноцид, массовое и грубое нарушение прав человека, государственный терроризм. Второе: в государстве грубо попираются права и свободы граждан иностранного государства и последнее вынуждено в порядке ИВС направлять туда вооруженные силы, чтобы защитить своих граждан.

На вопросе защиты безопасности, в первую очередь, личности все более настаивают представители гражданского общества. Через эту призму они предлагают смотреть и на государственную (национальную) безопасность, о чем можно судить, в частности, по материалам журнала «Безопасность человека сегодня», изданного в Нью-Йорке в 2003 году. И все-таки государственная (национальная) безопасность продолжает быть определяющим объектом охраны в государстве. Диссертантом проанализированы конкретные виды угроз, перечень которых содержится в Концепции национальной безопасности РФ и в Военной доктрине РФ.

В этом перечне первостепенное значение имеет угроза агрессии. Ее определение в Военной Доктрине РФ почти дословно повторяет определение агрессии, которое дала ГА ООН в 1974 году. Соответственно защита от актов агрессии является первостепенным объектом самопомощи государства. (Это не исключает защиты данного объекта и в рамках системы коллективной безопасности или военной помощи со стороны других государств).

В современных условиях на первый план выдвигается также принятие мер ИВС против угрозы терроризма/международного терроризма. Хотя данный аспект, так или иначе, связан с защитой национальной (государственной) безопасности, его приходится выделять в качестве самостоятельного объекта защиты. Меры самопомощи в данном случае сводятся к предотвращению и пресечению акций терроризма, как на своей территории, так и на территориях других государств.⁴

Военный компонент национальной безопасности - один из главных, а иногда и важнейший инструмент в системе обеспечения национальных интересов. Этот компонент в основном сосредоточен на защите от вооруженного нападения (если государство придерживается доктрины ненаступательной обороны). Отсутствие в международном праве определения вооруженного нападения снижает ценность ст. 51. Но в значительной мере данная ситуация упростилась с 1974 года, когда ГА ООН утвердила определение понятия агрессии.

Не всякое применение вооруженной силы государством первым, в соответствии со ст. 2 Определения, должно квалифицироваться Советом Безопасности как акт агрессии. Из этого многими исследователями делается обоснованный вывод о том, что ссылки на самооборону в международной практике государств не являются единственными в оправдание использования ими вооруженной силы в международных отношениях. Это позволяет трактовать и п.4 ст. 2 Устава ООН как содержащий не абсолютный запрет на применение вооруженной силы или угрозы ею, а лишь обязательство «воздерживаться» от такого применения. Соответственно, такое воздержание имеет свои пределы, что особенно важно для принятия мер ИВС.

Как бы подтверждает этот тезис положение ст. 33 Проекта об основаниях международной ответственности государств, подготовленного Комиссией международного права, которое допускает в исключительных случаях, когда крайней опасности подвергаются «существенные

⁴ См.: Предотвращению и пресечению терроризма - адекватную международно-правовую основу // Московский журнал международного права. 3/2000/39. С. 404-414; Прокофьев Н.В. К вопросу о борьбе с международным терроризмом на территории иностранных государств // Московский журнал международного права. 1/2003/49. С. 40-60.

интересы» государства, избрать поведение, не соответствующее его международному обязательству. (По сути это - известный институт дерогации).

Параграф 1.3. работы назван «Субъекты, уполномоченные принимать меры вооруженной самопомощи».

Решение о применении мер ИВС принимают уполномоченные лица и органы государства. Важно четко определить их связь (или отсутствие такой связи) с действиями самого государства. Что касается собственно государственного (федерального) органа, то в любом случае его действие или бездействие будет означать действие или бездействие государства в целом. (За исключением действий официальных лиц с превышением своих полномочий или злоупотребления ими).

В таких случаях принято оперировать термином «мандат». Особенно острый характер приобретает проблема мандата в связи с применением мер ИВС на территории иностранного государства без согласия последнего (подавление лагерей террористов, к примеру) и без мандата ООН или региональной организации.

Исключительно важное значение имеет также вопрос о том, в какой мере субъект федерации может (и может ли) принимать меры ИВС без согласования их с Центром. Что касается РФ, то Федерация в целом обладает всей полнотой власти на своей территории. Никакая другая власть на территории России не вправе присвоить себе функции верховной суверенной власти на части ее, что вытекает из ч.1 ст. 4 Конституции РФ («суверенитет Российской Федерации распространяется на всю ее территорию»). Очень редко в других государствах субъекты федерации в конституционном федеральном порядке располагают правом на ИВС. Это если и есть, то, по мнению диссертанта, говорит просто о слабости федерации.

Иногда утверждается, что в области прав человека самозащитные меры вообще должны перейти от государства к гражданскому обществу в лице общественных организаций. Какова должна быть ответственность государства регистрации таких организаций (если они вообще регистрируются) или места их (их подразделений) постоянного пребывания? Вопрос требует решения.

Довольно часто государства отказываются от самопомощи при борьбе с угрозой экстремизма и сепаратизма, полностью ориентируясь на иностранную помощь. Это демонстрирует реальное действие обычного права государства - права отказа от ИВС собственными силами.

В целом же, в государстве принятие решения о мерах ИВС могут правомерно исходить от значительного числа субъектов: государства как такового, главы государства, парламента, высших государственных органов субъектов федерации в пределах их полномочий.

Что касается перехода такой функции к гражданскому обществу, то мы скептически относимся к этой идее, которая была бы реальна только при исчезновении института государственности, что на ближайшую историческую перспективу представляется невероятным.

В Главе 2 исследуются Международно-правовые и национально-правовые основания применения мер вооруженной самопомощи, в частности современный международный политический и правовой базис сохранения института вооруженной самопомощи государств.

Обычно меры ИВС связывают с самообороной. Современная правовая мысль сконцентрирована в этом плане на сопоставлении таких концепций как «наступательная оборона» и «ненаступательная оборона». При этом отмечается, что многостороннее взаимодействие носит неустойчивый характер, и вооруженные силы как источник мощи по-прежнему играют роль важного средства политики, а сдерживание путем устрашения и новые виды технологии еще долго

будут принципиальной основой сохранения доктрин, предусматривающих способность вести боевые действия в глубине территории агрессора.⁵

Зарубежные исследователи данной проблемы оставляют для ИВС государств значительное, если не основное, место (не отрицая частичного процесса военной интеграции, коллективной безопасности, происходящего в мире, и показывая, что этот процесс только усиливает философию ИВС со стороны «не интегрированных» членов мирового сообщества).

Даже авторы, поддерживающие идеи ненаступательной обороны, вынуждены констатировать, что пока слишком рано говорить о том, что военная сила перестала быть инструментом внешней политики, и что теоретическое и политическое обсуждение исключительно оборонительной стратегии пока сосредоточено, главным образом, на вооруженных силах отдельного государства или, в лучшем случае, - на двусторонних военных отношениях. Созвучны этому и мысли о том, что конфликты и применение военной мощи являются неотъемлемыми компонентами прогресса и истории человечества, а «чувствительность» к концепции национального суверенитета способствовала формированию модели национальной безопасности, которая неизбежно содержит в себе признаки обеспечения безопасности за счет безопасности другой суверенной страны, а также агрессивности. Безопасность, делается вывод, приобрела характер соперничества, конфронтации и конфликта.

Международное право в настоящее время, во многом под влиянием глобализации, уже не исключительно межгосударственный правопорядок, а правопорядок, который трансформируется, по меньшей мере, частично, в «мировое право» или «внутримировое право», которое охватывает как государства, так и правительственные и неправительственные организации и иные негосударственные корпорации, а также физических лиц и иные группы лиц.

С этих позиций институт ИВС как бы не отрицает самостоятельного принятия мер самопомощи неправительственными организациями, физическими и другими группами лиц. Но трудно предположить, чтобы в международных отношениях (не затрагивая в данном случае внутригосударственные) признавалась такая практика, когда бы указанные организации и лица принимали «меры самопомощи», в том числе - через границу и на иностранной территории, параллельно с мерами ИВС государства или даже без них и вопреки им.

С другой стороны, продолжает обсуждаться концепции мирового права (World Law, Weltinnenrecht) и мировой политики или мирового внутреннего права (World Politics, Weltinnenpolitik), которая, на взгляд диссертанта, способствуют мышлению в духе жесткой централизации принятия решений по вопросам безопасности. Существование этих категорий предполагает наличие некого всеобщего образования (мирового государства). Однако такого мирового государства, высшей власти не существует, и его существование многими специалистами оценивается как нежелательное.

Но самое главное - межгосударственные противоречия сохраняются, а в последнее время имеют тенденцию к обострению, притом в ситуации наращивания в мире ОМУ. Это не только противоречия между бедными и богатыми государствами, но и между высокоразвитыми странами, инициирующими процесс глобализации в своих интересах, не особенно обращая внимание на возрастание при этом силового начала в международных отношениях.

Наиболее проблемными (и теоретически интересными) являются все более многочисленные ситуации, когда сторона (государство), создающая соответствующую угрозу иностранному государству, и это иностранное государство - оба убеждены, что действуют

^s Коматина М. Военная доктрина: Как ее определить // РАЗОРУЖЕНИЕ. Том XV Номер 4. ООН, Нью-Йорк. 1992. С. 111-124.

правомерно в рамках института ИВС (не обязательно оперируя таким языком). Возможно ли в этих условиях построить общую модель мер самопомощи, куда включались бы обе конфликтующие стороны? Этот вопрос обостряется в кризисной ситуации, когда конфликтующие стороны уже ввязались в вооруженное столкновение при остром дефиците времени на обдумывание ситуации.⁶

Конгресс США 15 сентября 1999 года отклонил Договор о всеобщем запрещении ядерных испытаний, представленный на ратификацию президентом Б. Клинтоном. Это также укладывается в рамки идеологии ИВС. В таком же качестве выступал и Президент США, утверждая Военную Доктрину США, в которой Россия и Китай отнесены к числу государств, по которым, при определенных условиях, может быть нанесен «превентивный ядерный удар».

Это идеология ИВС в чистом виде, исключающая не то что мандат, но и предварительную консультацию с СБ ООН (ибо невозможно представить ситуацию, когда бы СБ оправдал агрессию с нанесением ядерного удара). Соответственно, РФ и Китай вправе планировать собственные меры стратегической ИВС, с учетом указанных запланированных мер США. То, что они пока что с обеих сторон остаются на бумаге, не меняет их главной характеристики: концептуальное моделирование в обход СБ ООН и региональных организаций безопасности.

Субъекты федеративных государств также являются субъектами (вторичными) института самопомощи. Отдельные случаи с их стороны, связанные с применением мер вооруженной самопомощи с целью выйти из состава федерации, обрести независимость на основе принципа самоопределения требуют оценки. Конституционная противоправность подобных действий - само собой разумеющееся. Но большее значение имеет выявление международной противоправности указанных сепаратистских действий субъектов федераций. В этом плане диссертант ссылается на конкретные документы европейского процесса и другие.

Особая ситуация, как в Ираке, складывается, когда подавляющая часть населения страны, в порядке самопомощи, ведет вооруженную борьбу против оккупантов - войск анти иракской коалиции. Возглавляют эту борьбу определенные лидеры и организации, не относящиеся к государственным структурам. Государство Ирак как таковое (если иметь в виду его последнее правительство) устранено (или самоустранилось) от этой борьбы. Но в принципе, следует признать эту борьбу законной, закономерной, исключая, разумеется, некоторые средневековые методы ее ведения (захват и уничтожение заложников, в частности), противоречащие не просто международному гуманитарному праву, а элементарным понятиям о человечности.

В параграфе 2.2. раскрывается Национально-правовой базис вооруженной самопомощи государств. ИВС государств исторически имеет национально-правовое основание, сохранившееся и сегодня в той мере, в какой государство не связано нормами международного права или даже если связано, но вынужденно нарушает свои международные обязательства, действуя в порядке дерогации, либо применяет меры ИВС (в чрезвычайной ситуации) параллельно с мерами, предусмотренными в системе коллективной безопасности.

Агрессия (планируемая агрессия) против государства всегда требует повышенного внимания. Важно определить какие именно силы вторглись на территорию государства. Если это регулярные формирования, то принимаемые меры ИВС (самообороны) будут направлены против государства-агрессора. Если нерегулярные - против непосредственных исполнителей. Подобный подход отстаивают многие юристы. Диссертант поддерживает такой подход.

' См.: Хохлышева 0.0. Международно-правовые проблемы силового миротворчества ООН и возможные варианты их решения. Н. Новгород, 2000. С. 49,51.

Сохраняется проблема определения непосредственной угрозы агрессии. Оно не дано в международном праве. Во внутригосударственном праве этот вопрос также остается, в целом, вне правового регулирования. Хотя именно здесь действия государства, намеревающегося совершить вооруженное нападение на другое государство, переходят грань просто «угрозы» (потенциальной угрозы) и создают острую предконфликтную ситуацию.

У отдельных государств могут быть специфические угрозы и потребности в ИВС. Например, для России сохраняется необходимость противостоять собственной дезинтеграции, что отмечается аналитиками в публикациях последнего времени. Добиваться этого некоторые западные политики рассчитывают за счет особых отношений с субъектами РФ. Естественно, федеральный Центр будет противостоять этому, если надо - то и мерами ИВС.

Поскольку ИВС направлена, в основном, на защиту безопасности страны, в работе анализируется это понятие в контексте Закона РФ от 5 марта 1992 г. «О безопасности», Концепции национальной безопасности РФ, составной частью которой является Военная доктрина РФ.

По убеждению диссертанта, даже при наличии двусторонних или многосторонних договоров в военной области и конституционных статей типа части 4 Статьи 15 Конституции РФ, первично внутригосударственное право в том, что касается защиты национальной (государственной) безопасности. Международное право в этом плане не устанавливает для государств каких-то общих обязательных правил (стандартов) поведения.

Весьма важен вопрос о полномочиях высших органов государственной власти РФ по применению ядерного оружия и других видов ОМУ. Закон «Об обороне» не предусматривает такого полномочия главы РФ. Но считается, что такое полномочие (исключительного характера), тем не менее, у него есть. В этом плане законодательство РФ требует дополнения, в том числе в отношении процедуры передачи Президентом своих полномочий по применению ядерного оружия и других видов ОМУ преемникам.

Естественно, что ядерное оружие и другие виды ОМУ не могут применяться для подавления внутренних беспорядков, для чего должны использоваться, прежде всего, специально для этого предназначенные войска МВД России.

В РФ отсутствует единый закон, определяющий порядок привлечения с использованием оружия ВС РФ, иных войск, воинских формирований и органов не по их предназначению. Это, по мнению специалистов, создает возможность для келейного решения указанных вопросов, распоряжения военной силой как собственной, без оглядки на какие-либо государственные органы, общественность, международно - правовые акты.

Возможно, такая оценка излишне категорична: в современных российских условиях ничего иного пока что и не могло сложиться в данном вопросе. И дело тут не в возможной инерции управления военным комплексом в духе традиций советского периода, хотя и это в определенной мере имеет место. Важнее другое: особенности принятия мер ИВС в чрезвычайных ситуациях требуют оперативных решений, которые были бы невозможны в условиях демократизации данной сферы управления.

Иное дело - принятие решений по стратегическим вопросам национальной безопасности. Здесь, несомненно, необходим коллективный разум, по крайней мере, в виде двухпалатного парламентского механизма. Только в этом плане указанный закон был бы полезен.

Параграф 2.3. «Соответствие мер индивидуальной вооруженной самопомощи общепризнанным принципам и нормам международного права». Изначально предполагается, что рассматриваемые меры самопомощи не могут противоречить общепризнанным принципам и нормам международного права (ОПМП). Вместе с тем, в данном вопросе есть целый ряд аспектов, требующих специальной оценки.

Сам термин «общепризнанные принципы международного права» требует кодификации, поскольку отсутствует единообразие в их перечне и содержании. Это важно подчеркнуть, поскольку институт ИВС имеет специфическую связь с каждым конкретным ОПМП.

В целом же важно отметить, что государство не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им ОПМП, как это имеет место и с договором (ст.27 Венской конвенции о праве международных договоров 1969г.). В отношении именно ОПМП это правило (в отличие от договоров) формально не закреплено в Венской конвенции 1969 г., но поскольку ОПМП - это нормы jus cogens, и международные договоры не могут противоречить им. Следовательно, ОПМП определяют общий международный право -порядок и не могут квалифицироваться иначе, как обязательные к исполнению государствами (и другими субъектами международного и внутригосударственного права) на всем земном шаре. Но это вовсе не означает, что государство тем самым попало в заколдованный круг международных норм и все, что не делает, является не самопомощью, а реализацией международно-правовых, коллективных по своей природе, предписаний.

Наоборот, самопомощь - первое средство, к которому прибегает государство в любой ситуации, угрожающей его интересам. Должно пройти некоторое время, прежде чем соответствующие уполномоченные органы и лица разберутся и примут решение о том, продолжать ли действовать на основе самопомощи, или включить механизм международных договорных норм (если таковые имеются) или прибегнуть к помощи других государств и при отсутствии таких норм. Вообще в данном случае оказывается научно и практически востребованной категория «внутригосударственная сфера» как позволяющая применять правовые нормы в отношении всех лиц, как находящихся в пределах территории конкретного государства, так и под его юрисдикцией вне его территории.

Поскольку в соответствии с ч4 ст.15 Конституции РФ ОПМП, наряду с общепризнанными нормами международного права и международными договорами РФ являются составной частью ее правовой системы, РФ, применяя указанные ОПМП в порядке ИВС, формально применяет нормы собственной правовой системы, что не означает превращения международного права в отрасль национального права.

Глава 3 работы «Международно-правовые и национально-правовые условия осуществления вооруженных мер самопомощи» открывается параграфом «Пределы применения вооруженной силы при осуществлении мер самопомощи». Еще в 50-х годах сложилось мнение, согласно которому отдельное государство, прибегая к принуждению в порядке самопомощи, может предпринять в каждом конкретном случае нарушения его прав другим государством ответные действия, в пределах и формах, установленных международным правом.

Выделение диссертантом слова «ответные» имеет глубокий смысл, поскольку здесь фактически самозащита уравнивается с правом на самооборону, понимаемую как ответ жертвы агрессии на совершенное против нее вооруженное нападение.

В этом ключе (ответных действий) всегда трактовался и трактуется до сих пор большинством отечественных юристов право на самооборону в контексте ст. 51 Устава ООН. Можно, кроме того, выделить здесь следующие особенные позиции: принцип ненападения действует в отношениях между государствами на правах взаимности; применение силы со стороны жертвы агрессии в порядке самопомощи (без специальных полномочий со стороны Совета Безопасности) является правомерной реакцией жертвы агрессии и ни в коем случае не может быть квалифицирован как нарушение п. 4 ст. 2 Устава ООН; указанная разновидность самопомощи, самооборона, допустима только до тех пор, пока Совет Безопасности не примет мер, необходимых для

поддержания международного мира и безопасности; поскольку ст. 51 Устава ООН не содержит термина «агрессия», а использует более узкое понятие «вооруженное нападение», то «угроза» нападения или любой акт агрессии, который не является нападением, включающим использование вооруженной силы, не оправдывает применения силы в осуществлении права, установленного ст. 51».⁷

В прежние времена, при отсутствии столь разрушительных средств массового уничтожения (ОМУ), как сегодня, в определенной мере можно было дожидаться, пока нападут на твою территорию и предпринимать ответные действия. Сегодня ситуация кардинально иная. Даже в отношении вооруженных действий в ситуации национально-освободительной войны не следует по инерции продолжать обосновывать их как изъятие из принципа воздержания от применения силы, кроме прочего, потому, что это, якобы, всегда силовая реализации права, вытекающего из принципа самоопределения народов, т.е. в ситуации самопомощи.

С этим диссертант категорически не согласны. Сегодня «самоопределение» в абсолютном большинстве случаев - не то самоопределение колониальных и зависимых народов, с которым имело дело мировое сообщество и отдельные государства когда-то. Сегодня это сепаратизм, в большинстве случаев сопряженный с крайними формами терроризма.

Наибольшую значимость имеет институт ИВС в контексте ст. 51 Устава ООН. И представляется необходимым определить, что понимать под термином «вооруженное нападение». Нормативного определения этого термина в современном международном праве не существует. К такому выводу, в частности, пришел Международный Суд ООН в решении по делу «Никарагуа против США» от 27 июня 1986 года. Но Суд установил некоторые признаки вооруженного нападения, повторив, по сути, ст. 3 п. «g» Определения агрессии (резолюция 3314 ГА ООН от 14 декабря 1974 года). Таким образом, Определение агрессии 1974 года -единственный на сегодняшний день документ, хотя и не договорный, но устанавливающий ориентиры, с помощью которых можно отграничить вооруженное нападение от иных видов вооруженных посягательств.

Жертва предполагаемого вооруженного нападения в определенных пределах имеет возможность действовать по своему усмотрению (т.е. в порядке самопомощи, самообороны -С.Г.). Отсюда чрезвычайно высока цена квалификации конкретной ситуации в качестве вооруженного нападения, агрессии (а не просто пограничного инцидента, вылазки террористов, вооруженного прорыва через границу наркоторговцев и т.п.). США, например, полагают, что в каждом случае в одностороннем порядке сами вправе решать вопрос о факте совершения на них вооруженного нападения и, как следствие, появлении у США права на самооборону. Некоторые юристы считают, что такой подход может, по сути, лишить смысла принцип воздержания от

применения силы и создавать условия для «легализации произвола под предлогом

(- . 8 Действительно, такая опасность существует. Но этот тот случай, когда

правильная по своей сути норма (концепция, доктрина и т.п.) используется в неправомерных целях. Придавать этому серьезное значения в теоретическом плане не следует.

Поскольку самооборона понимается ныне Соединенными Штатами расширительно, включая и потенциальную угрозу, действия в порядке самообороны вновь подвергаются уточнению. Итальянский юрист-международник А. Кассезе в этой связи выделает пять критериев, которым обязательно должна отвечать самооборона. Диссертант представляет в связи с этим свои подробные замечания.

⁷ Kelsen H. The Law of the United Nations. London, 1951. P. 797-798.

' Черниченко СВ. Теория международного права. М., НИМП. 1999. Т. 1. С. 452,457.

Традиционно считается наиболее важным, чтобы законной (правомерной) самообороне предшествовало вооруженное нападение.

Но, строго говоря, в Уставе ООН не говорится, что право на самооборону возникает, если

вооруженное нападение уже имело место, на что правильно обращают внимание Р.А. Мюлерсон и Л Л ТТТ АЛ ' Момент начала вооруженного нападения - вообще сравнительно отдельная тема.

Включает ли это понятие в смысле ст. 51 только переход границы, либо также подготовку, развертывание и другие его начальные стадии? Принимать ли при определении начала вооруженного нападения в расчет характеристики современных наступательных вооружений, а также географические и иные факторы?

Но самым проблемным остается вопрос о правомерности превентивного нападения. На первый взгляд, права Э.С. Кривчикова. когда пишет^: «... При наличии одной лишь угрозы вооруженного нападения, а также со ссылками на угрозу жизни граждан за рубежом, освобождение заложников, защиту жизненных интересов и тому подобные мотивы, право на самооборону не подлежит применению».¹⁰ ^Но ^что-^то ^делать ^надо ^в и™» противодействия указанным угрозам. Иначе получается чуть ли не соучастие в преступлении против личности путем воздержания от превентивных действий, хотя такие действия могли быть эффективно приняты и жизни людей спасены.

Самооборона не связана с военными или вооруженными репрессалиями, которые формально запрещены в международных отношениях, но на практике применяются постоянно, как и реторсии. Диссертант отмечает это как реальный факт международной жизни, имеющий непосредственное отношение к ИВС.

Борьба с международным терроризмом на иностранной территории, которая зачастую носит характер обычных реторсий, относится к числу «легализованных» видов самопомощи, с которой никто всерьез уже не спорит. «Остается лишь прояснить,- пишет Н.В. Прокофьев,- имеет ли право государство-жертва при самообороне осуществлять военные операции не только против вторгшихся на его территорию иррегулярных вооруженных формирований, но также и против непосредственно пославшего их государства, то есть осуществлять операции через границу?».¹¹ (Подчеркнуто мною - С.Г.).

Взгляды на данную проблему расходятся. Но право такое потерпевшее государство, несомненно, имеет. Право на реторсию как вид ИВС.

Сегодня в доктрине международного права по данному вопросу отмечается чрезвычайная разноречивость, как в любой переходный период. Тот же Н.В. Прокофьев, с одной стороны, пишет, что государство-жертва косвенной агрессии вправе нанести удары по лагерям на территории агрессора, где проходят подготовку иррегулярные формирования, по складам вооружения и т.д. и что, с помощью своих войск, вправе вторгнуться на территорию агрессора и перерезать пути снабжения иррегулярных формирований. С другой стороны, отмечает, что подобное утверждение представляется не вполне корректным, исходя из действующего международного права. Далее соглашается, что оно, однако, не лишено определенной логики. Затем снова колебания: «Но однозначно говорить о возможности военных операций через границу не представляется возможным в контексте императивных норм международного права, а

' Мюллерсон Р.А., Шеффер Д.. Дж. Правовое регулирование применения силы // Вне конфронтации. Международное право

в период холодной войны. Сб. статей. М., 1996. С. 129-130.

¹⁰ См.: Кодекс основных прав и обязанностей государств (проект) // Московский журнал международного права. 1996-

№4. С. 181.

" Прокофьев Н В. К вопросу о борьбе с международным терроршмом на территориях иностранных государств //

МЖМП1/2003/49 С. 40-60.

также иных норм Устава ООН». А в заключение вновь отмечает: «...хотя, казалось бы, доктрина международного права не отрицает такую возможность».

Вообще многие юристы - международники полагают, что государство-жертва вправе направлять свои иррегулярные формирования на территорию государства-агрессора, но при этом подчеркивают, что действия таких формирований в данном случае могут быть направлены только против лагерей на территории агрессора, где проходят подготовку иррегулярные формирования, по складам вооружения и т.п.. могут перерезать пути снабжения иррегулярных формирований агрессора.¹²

Нанесение в 1993 году США ракетного удара по Багдаду в связи с попыткой иракских властей организовать террористический акт против экс-президента Дж. Буша как раз относится к таким примерам. Немаловажно, что тогда Россия заявила, что «...действия США являются оправданными, поскольку вытекают из права государства на индивидуальную и коллективную самооборону в соответствии со ст. 51 Устава ООН».¹³

А в 1996 и 1998 годах оценка Россией израильской операции «Гроздья гнева» и американских ракетных ударов по лагерям террористов на территории Афганистана и Судана была иной. Россия осудила подобную практику как дестабилизирующую.

Некоторыми государствами концепция гуманитарной интервенции поддерживается уже открыто. Применяя свои вооруженные силы на территориях других государств они ссылаются, в частности, на необходимость защиты человеческой жизни, чести и достоинства. СВ. Черниченко, приводя в пример ситуацию в Конго летом 1997 года, пишет, что в случае серьезных беспорядков в государстве, особенно безвластия, «использование вооруженных сил для эвакуации своих граждан (играждандругихгосударств)считаетсяправомерным».¹⁴

Формально, в данной ситуации противоправность исключается лишь в случае, если принудительные меры в отношении другого государства осуществляются по решению Совета Безопасности в соответствии с п. 7 ст. 2 Устава ООН.

В доктрине международного права по данному вопросу сложилась уже специальное направление. Кроме упоминавшихся работ В.А Карташкина и СВ. Черниченко, в диссертации указаны также работы Р.Б. Лиллика, выделившего критерии гуманитарной интервенции.

Значительной спецификой обладает самооборона от косвенной агрессии или от предполагаемой угрозы нападения.

В деле «Никарагуа против США» Международный Суд ООН двенадцатью голосами против трех постановил, что «отвергает довод о коллективной самообороне, выдвигаемый США в связи с действиями военного и полувоенного характера в Никарагуа и против Никарагуа, являющихся предметом этого дела».¹⁵ Анализируя нормы обычного права, касающиеся запрета

вмешательства во внутренние дела других стран, Суд отметил, что в современном международном праве (как обычном, так и конвенционном) государства не имеют права «на коллективный вооруженный ответ против актов, которые не представляли собой вооруженного нападения».

Напрашивается аналог: тем более отсутствует такое право на индивидуальный ответ в порядке самообороны. Аналог закономерный. Но реалии нового времени заставляют срочно искать ответ на вопрос о том, какие действия возможно применить при очевидной вероятности вооруженного нападения или террористической акции.

" См.: Скакунов Э.И. Указ. соч. С. 111-113.

¹³ Дипломатический вестник. МИД России. 1993. № 13-14. С. 40.

¹⁴ См.: Черииченхо СВ. Там же. С. 471.

¹⁵ Доклад Международного Суда 1 августа 1985 г. - 31 июля 1986 г. ГА. Офиц. отчеты. 41 сессия. Доп. 4. (А/41/4).
ООН. Нью-Йорк, 1986. С. 7.

В попытках уйти от возрождающегося института ИВС ученые извлекают на свет также «осужденный» институт превентивной самообороны, ошибочно полагая, видимо, что это меньшее зло и не замечая, что это и есть проявление института ИВС. Р.А. Мюллерсон и Д.Дж. Шеффер разумно отмечают, что на государство, применяющее вооруженную силу в предвидении неминуемого вооруженного нападения со стороны другого государства, «ложится тяжелое бремя доказывания необходимости своих акций, и оно должно предъявить эти доказательства Совету Безопасности немедленно. Любое государство, ссылающееся на право превентивной самообороны, должно нести ответственность за свои действия».¹⁶ ^Все ^это ^так. ^Но ^важен ^сам ф^акт признания данными авторами правомерности превентивной самообороны (доказательство своей правоты государствами - отдельный этап). Т.е. здесь четко провозглашается право на ИВС.

В свете провозглашенной 20 сентября 2002 года «Стратегии национальной безопасности США», в которой вводится понятие «превентивного удара», подобные мысли ученых оказываются как нельзя ко времени. (Российская Военная доктрина в редакции 2003 года и 2004 года также оперирует этим понятием).

В указанной новой «Стратегии национальной безопасности» особо подчеркивается, что администрация США намерена «использовать все имеющиеся в ее распоряжении средства» для того, чтобы «идентифицировать и уничтожать террористическую угрозу до того, как она достигнет государственных границ,...не останавливаясь в случае необходимости перед действиями в одиночку». ИВС можно считать официально провозглашенной военной доктриной США. Абсолютное большинство других государств, на взгляд диссертанта, полностью разделяют эту доктрину, выжидая время, когда об этом разумно будет провозгласить официально.

Характерно, что Международный Суд ООН в деле о тегеранских заложниках, отказавшись от рассмотрения вопроса о правомерности военной операции по освобождению заложников, признал, что государство может применить силу с целью освобождения своих граждан, чья жизнь подверглась опасности на территории другого государства, местные власти которого либо не желали, либо не были в состоянии защитить их. Это, как полагает диссертант, - самое авторитетное признание права государства на ИВС.

ИВС в современных условиях выходит за рамки отношений «государство-государство». Именно в русле самопомощи следует трактовать, например, индивидуальную борьбу США с Аль-Каидой, на что обращает внимание Т.М. Фрэнк в своей статье «Терроризм и право на самооборону», вышедшей вскоре после событий 11 сентября.¹⁷

Новым моментом является также борьба с режимом, применение против него вооруженной силы. Когда 7 октября 2001 года США начали военные действия на территории Афганистана против режима талибов, СБ ООН в своей резолюции 1368 СБ ООН подтвердил право государств на самооборону в свете опасности международного терроризма, а в резолюции 1378 признал, что угроза терроризма исходила с территории, контролируемой движением Талибан. Дипломатические тонкости не позволили членам СБ ООН назвать вещи своими именами и выступить с оправданием вооруженных акций на иностранной территории. Но суть здесь именно в этом.

Вполне возможно, что действия ограниченного контингента вооруженных сил государства в целях защиты своих граждан, оказавшихся заложниками на территории другого государства, и при наличии неминуемой угрозы их жизни могут оказаться единственным эффективным средством этой защиты. И в свете сопутствующих обстоятельств, включая также тот факт, что

" Мюллерсон Р.А., Шеффер Д.Дж. Правовое регулирование применения силы. С. 130.

¹¹ Franck Thomas M. Terrorism and the Right of Self-Defense. American Journal of International Law. Vol. 95. October 2001.

P. 840.

последствия таких действий не носят достаточно серьезного характера, они могут избежать квалификации Советом Безопасности в качестве акта агрессии.

Сегодня, как отмечалось, встает вопрос о применении для борьбы с терроризмом и в целях гуманитарной интервенции вооруженных сил одного государства на территории другого государства без согласия последнего. Следует исходить из того, что в рамках действия в чрезвычайных обстоятельствах и доктрины дерогации, необходимо, по крайней мере, в настоящее время признать вынужденность и оправданность таких действий, если они отвечают определенным условиям и могут считаться правомерными.

Параграф 3.2. «Особенности применения внутригосударственных вооруженных мер самопомощи».

Все большее внимание в международной политике и в международном праве привлекают вопросы применения вооруженных сил для подавления различного рода восстаний, мятежей и т.п. внутри государства.

В последние десятилетия отмечается значительное преобладание внутригосударственных конфликтов такого рода по сравнению с межгосударственными конфликтами. Но поскольку ни один из так называемых «внутригосударственных» конфликтов, вплетающихся в сложную систему международного мира и безопасности, сегодня не остается вне поля зрения ООН и региональных организаций, политические и международно-правовые аспекты их становятся объектом пристального исследования.¹⁸

В Военной доктрине РФ определена роль ВС РФ, кроме прочего, для «защиты от антиконституционных действий, противоправного вооруженного насилия, угрожающих целостности и неприкосновенности территории Российской Федерации», а также для «выполнения других задач», но только «в соответствии с федеральным законодательством» (п. 13 Доктрины).

Данная проблема (ее можно отнести к вопросу использования вооруженных сил не по назначению), наиболее актуальна для РФ, в которой уже много лет, на Северном Кавказе, не утихают процессы национализма и религиозной экспансии, сопровождающиеся актами терроризма и вооруженными столкновениями и применением ВС РФ при сомнительном правовом обосновании.

РФ (в отличие, например, от стран Средней Азии) ни у кого не просит помощи в данной ситуации и постоянно подчеркивает, что урегулирование подобных вопросов является ее внутренним делом, и соответствующие действия ВС РФ относятся к действиям в порядке ИВС. Однако за этим внешне безупречным постулатом скрываются острые споры среди российских (не говоря об иностранных) политиков и юристов относительно правомерности такой укоренившейся практики, когда ВС РФ уже применялись на территории нескольких субъектов РФ.

Формальное обоснование здесь известно: для наведения конституционного порядка, защиты прав и свобод человека и гражданина, обеспечения территориальной целостности страны. Но вот некоторые специальные аспекты данной проблематики.

Вопросом законности применения ВС РФ на территории РФ вынужден был в 1995 году заняться Конституционный Суд РФ. Здесь уполномоченные представители Совета Федерации (важен факт, что именно Совет Федерации инициировал данное дело в Конституционном суде) оспаривали Указы Президента РФ от 30 ноября 1994 года №2137 и от 9 декабря 1994 года № 2166 и постановление Правительства РФ от 9 декабря 1994 года № 1360. Мотивация такова: данные

" См.:Джантаев Х.М. Международно-правовые вопросы выполнения федеральными органами исполнительной власти международных договоров Российской Федерации в военной области. Автореф. дисс. канд. юр. наук. М, РУДН, 2003.

правовые акты санкционировали неправомерное применение ВС РФ на территории РФ вне рамок режима чрезвычайного положения или военного положения, без введения которых это недопустимо. В запросе Совета Федерации указывалось на введенные связи с этим незаконные массовые ограничения и нарушения конституционных прав и свобод российских граждан и оспаривалось полномочие Президента РФ поручить Правительству РФ применение особых мер, включая использование ВС РФ, для защиты в соответствии со статьями 80 и 82 Конституции РФ основ конституционного строя, суверенитета и государственной целостности.

Конституционный Суд РФ в своем Постановлении определил, что из Конституции РФ не следует, что обеспечение государственной целостности и конституционного порядка в экстраординарных ситуациях может быть осуществлено исключительно путем введения чрезвычайного положения или военного положения, и в п.6 мотивировочной части Постановления рекомендовал законодателю этот пробел восполнить. Пока что этого не сделано. Сложилась ситуация, когда согласно пункту «г» части 1 статьи 102 Конституции РФ к исключительному ведению Совета Федерации относится решение вопроса о возможности использования ВС РФ за пределами ее территории, но на территории собственной страны порядок их использования не урегулирован.¹⁹ ^Хотя, ^по ^логике ^вещей, ^в р^ешении последнего вопроса Совет Федерации должен обладать приоритетными и в первую очередь конституционно регулируемыми полномочиями.

В диссертации приведен иностранный опыт по аналогичным вопросам и как пример для подражания расценивается весьма подробное регулирование в законодательстве США вопрос об использовании вооруженных сил США внутри страны.²⁰

Параграф 3.3. «Международный контрольза осуществлением мер самопомощи».

То, что международный (и национальный) контроль в исследуемой нами области крайне необходим - вне сомнения. В противном случае то, что можно сегодня назвать актами ИВС, завтра во многих случаях окажется заурядной агрессией, если иметь в виду внешний аспект, и геноцидом в отношении собственного населения, если иметь в виду внутренний аспект (как это и было в Кампучии, Руанде).

Как полагает диссертант, такой контроль необходим, с учетом возрастания стремления государств к обеспечению своей национальной безопасности средствами ИВС, независимо от того, уведомит ли какое-либо государство ООН или региональную организацию о принятии таких мер. При этом, на наш взгляд, все равно, от какого государства поступит такое сообщение - не обязательно от предпринявшего меры ИВС или от обороняющегося, или от третьего государства. Слишком велика возможная угроза безопасности личности, государства, всеобщему миру и безопасности, чтобы обращать на эти детали внимание.

Жертва предполагаемого вооруженного нападения в настоящее время обладает дискреционными полномочиями относительно уведомления о факте нападения на нее. Фактически единственным на настоящий момент нормативным способом поставить в некоторые рамки эти дискреционные полномочия является обязательство по ст. 51 Устава ООН немедленно поставить СБ ООН в известность относительно мер, принимаемых в ответ на вооруженное

¹⁹ См.: Казанчев Ю.Д. Правовое регулирование оснований и порядка применения Вооруженных Сил Российской Федерации / Материалы «круглого стола» Военное право - состояние и перспективы развития // Государство и право. 1994. №8-9. С. 10.

См.: Печуров СЛ. Вооруженные силы США в решении внутригосударственных проблем // Военная мысль. 1995. № 1.С. 76.

нападение. Эта формула была также развита и подтверждена в решении Международного Суда по делу «Никарагуа против США».

Но если эти меры жертвой нападения не принимаются, независимо по каким причинам? Или если соответствующие меры носят превентивный характер, а не в ответ на вооруженное нападение? И почему нападающая сторона не должна немедленно не поставить СБ ООН в известность относительно своих действий?

Полномочия СБ расследовать спор или ситуацию, которая может привести к международным трениям или вызвать спор, для определения того, не может ли продолжение этого спора или ситуации угрожать поддержанию международного мира и безопасности, как говорится в ст. 34 Устава ООН, конечно, важны. Но для того, чтобы эти полномочия вступили в действие, проходит определенный период времени, в течение которого должна действовать четкая процедура постоянного контроля за ситуацией, независимо от того, определит ее в последующем СБ как угрожающую международному миру и безопасности или нет.

Эта возможная констатация и возможные последующие санкции со стороны ООН, предусмотренные главой VII Устава, относится к общим вопросам разрешения споров в рамках ООН. Но диссертант подчеркивает важность контроля над ситуацией на всем ее протяжении.

В науке международного права и многими политиками уже давно ставится вопрос о том, что должна быть создана институциональная система внешнего надзора за принятием важных для мирового сообщества решений, которые государства принимают самостоятельно (индивидуально). Такие рассуждения доводятся вплоть до необходимости создания обязательного арбитража для конкретных ситуаций.

В создании независимой международной арбитражной власти для решения споров, связанных с односторонними вооруженными акциями в рамках института ИВС (по аналогии с обязательным арбитражем во Всемирной торговой организации), есть глубокий смысл, если, конечно, твердо взят курс на регулирование международной взаимозависимости как решающего фактора безопасности человечества (международной безопасности, региональной безопасности, безопасности каждого отдельного государства, безопасности личности).

Миссия военных наблюдателей - таким видится диссертанту первичное звено международного контроля в каждом случае ИВС государства. Желательно, чтобы эта миссия комплектовалась на многонациональной основе и подчинялась непосредственно Генеральному секретарю региональной организации (до тех пор, пока ситуация не перешла в ведение ООН). В настоящее время ст. 54 Устава ООН говорит о том, что региональная организация должна сообщать Совету Безопасности всю информацию относительно местных споров. Но что такое «местный спор» - вопрос до конца не ясный.

В любом случае за СБ должно быть закреплено исключительное полномочие учреждать миссию военных наблюдателей от своего имени изначально, либо когда для СБ очевидно, что ситуация вышла из-под контроля региональной организации или последняя не в состоянии должным образом назначить и проводить указанную миссию. Наблюдатели (как правило, офицеры командного звена не ниже командира полка, возможно - уволенные в запас) выполняют свои функции без оружия, действуя в одиночку или в составе небольших групп.

Данные такого наблюдения, независимо от того, какая организация его назначила и какой характер носит ситуация, должны в обязательном порядке передаваться в СБ. Язык статьи 54 Устава ООН в этом отношении несовершенен, поскольку говорит только о спорах, в то время как, особенно на первом этапе проведения вооруженной акции, нет никаких оснований говорить ни о

спорной ситуации, ни о споре. Спор как таковой может вообще не возникнуть, скажем, когда государство-жертва капитулировало.

В той же мере не отвечают реалиям (особенно первого этапа индивидуальной вооруженной акции государств) контрольные полномочия Совета Безопасности и по п. 4 ст. 52 Устава ООН и то, что СБ имеет право в любой момент, по собственной инициативе (ст. 34) или в случае обращения к нему сторон в споре или любого другого государства (ст. 35), произвести расследование с целью выяснения характера местного спора в смысле его значения для поддержания международного мира и безопасности. И если СБ придет к выводу о том, что данный местный спор способен создать угрозу поддержанию международного мира, то, как показывает практика деятельности Совета, он может усилить контроль за эволюцией такого спора путем сохранения его в своей повестке дня.

Снова речь идет только о споре и о сохранении его в повестке дня. Возможно, именно для контрольных функций и именно в отношении спора этого достаточно, поскольку СБ не устраняется от урегулирования любых таких споров и по существу (до тех пор, пока либо станет ясным, что региональная процедура разрешения спора не приводит к его урегулированию, либо сама региональная организация обратится к СБ с просьбой заняться рассмотрением спора).

Сложным является вопрос о том, в какой мере региональная организация или ООН вправе и в состоянии претендовать на контроль за стадией подготовки мер ИВС (в том числе -самообороны). Особенно превентивной самообороны. В конце концов, любые разумные доводы о недопустимости, неправомерности превентивной самообороны не исключают совершения подобных акций на практике.

Можно высказаться в пользу постоянного контрольного механизма за ситуацией в каждой стране. Полезную функцию здесь уже выполняют Уполномоченные по правам человека. Осталось, чтобы Миссии военных наблюдателей могли наблюдать и за военными приготовлениями, а не только за реальными действиями вооруженных сил.

После 1992 года, когда был заключен Договор по открытому небу (вступил в силу в 2000 году), даже такая идея уже не кажется фантастической. Идеология этого Договора пронизана функцией контроля. Договор 1992 года предусматривает на выбор: сотрудничество в «группах государств»; участие в полетах другой страны участницы, в форме многонациональной сборной наблюдательной команды; аренду самолета у другой страны-участницы; закупку копии полученного фотоматериала.

Помимо своей основной задачи, Договор может быть распространен на области, связанные с предотвращением конфликтов и регулированием кризисных ситуаций. Повышенное внимание привлекает Договор также с точки зрения его использования для выполнения таких задач как наблюдение за выполнением соглашений по прекращению огня, решений по демилитаризации, предотвращению распространения ОМУ и средств его доставки, обнаружению фактов применения химического оружия и т.п.

Но особое значение будет иметь Договор на «втором этапе», когда возможным станет создание самостоятельного парка «самолетов Открытого неба» и когда ККОН могла бы отойти от роли международного посредника и самостоятельно принимать решения о выделении самолета непосредственно в Комиссии. При этом механизм проведения чрезвычайных наблюдательных полетов «самолетами Открытого неба» уже разработан.

Словом, в международном праве уже есть нормы, которые, пока что в порядке обсуждения, можно использовать и для контроля в системе ИВС.

В Заключении сделаны основные выводы по материалу исследования.

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ДИССЕРТАЦИИ ОПУБЛИКОВАНЫ В СЛЕДУЮЩИХ РАБОТАХ:

1. Гольцов С.Д. Превентивная дипломатия как упреждающее средство самозащиты
государства от вооруженного нападения // Вестник Московского Государственного
Открытого Университета. № 2 (15). Кропоткин. 2004.0,3 п.л.

2. Гольцов С.Д. Вооруженная самопомощь государств и современное международное
право // Сборник научных трудов Южного отделения Российской Академии
Образования. Ростов-на-Дону, 2004.0,5 п.л.

3. Гольцов С.Д., Малеев Ю.Н. Применение вооруженной силы государствами как мера
превентивной самозащиты ad hoc от внешней угрозы // Московский журнал
международного права. 2004. № 4.0,5 п.л. (лично диссертанта - 0,3 п.л.).

ГОЛЬЦОВ Сергей Дмитриевич

В работе, прежде всего, раскрыты основные понятийные проблемы, определен объект и цели защиты, субъекты международного и внутригосударственного права, уполномоченные принимать меры индивидуальной вооруженной самопомощи (ИВС). Показан международный и внутригосударственный правовой и политический базис сохранения мер ИВС. Особое внимание уделено соответствию таких мер общепризнанным принципам и нормам международного права. Очерчены пределы применения вооруженной силы при ИВС. Показана специфика внутригосударственных мер ИВС. Предпринята попытка определить особенности возможного международного контроля за осуществлением мер ИВС.

GOLTSOV Sergei Dmitrievitch

INTERNATIONAL LEGAL QUESTIONS OF USE OF ARMED FORCE BY STATES AS AN INDIVIDUAL SELF-HELP

The work starts from the problem of corresponding definitions. Among all, defined are the object and purpose of the individual armed self-help (IAS) as well as the subjects of international and interstate law authorized to implement IAS measures. Shown is the international and interstate basis of the IAS. Special attention is given to the question of correlation of the IAS measures to the general principles and norms of international law. The author tries to define limits of the use of the IAS measures and shows the specific nature of the domestic IAS measures. The work contains an attempt to define the essence of possible international control over IAS measures.

Подписано в печать 05.03.2005

Формат60x881/16. Объем 1 п.л.

Тираж 100экз. Заказ № 139

Отпечатано в ООО "Printfields"

г. Москва, набережная Тараса Шевченко, 23а

тел.: 255-8474 I www.printfields.ru

2 2 MAP 2005

ИЗ ФОНДОВ РБД

Кириловская Наталья Николаевна

Система международного права и его науки в

отечественной международно-правовой доктрине

XIX - начала XXI в. (ист.-теорет. анализ)

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.10

Москва

РБД

2006

Кириловская, Наталья Николаевна

Система международного права и его науки в отечественной международно-правовой доктрине XIX -начала XXI в. [Электронный ресурс]: (ист.-теорет. анализ): автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.: спец. 12.00.10 / Кириловская Наталья Николаевна; С.-Петерб. гос. ун-т. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Кириловская Наталья Николаевна

Система международного права и его науки в

отечественной международно-правовой доктрине XIX - начала XXI в. (ист.-теорет.

анализ)

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.10

Санкт-Петербург - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

Санкт-Петербургский государственный университет

На правах рукописи

КИРИЛОВСКАЯ НАТАЛЬЯ НИКОЛАЕВНА

СИСТЕМА МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА И ЕГО НАУКИ

В ОТЕЧЕСТВЕННОЙ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЙ

ДОКТРИНЕ XIX - НАЧАЛА XXI в.

(ИСТОРИКО-ТЕОРЕТИЧЕСКИЙАНАЛИЗ)

Специальность 12.00.10-Международное право; Европейское право

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Санкт-Петербург 2005

Диссертация выполнена на кафедре международного права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета

Научный руководитель - кандидат юридических наук, доцент

Иваненко Виталий Семенович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Валеев Револь Мергалимович

кандидат юридических наук, доцент Пешперова Изольда Юрьевна

Ведущая организация - Московская государственная юридическая

академия

Защита состоится «оС » МСИлЛ- 2005 г.

часов на заседании

Диссертационного совета Д 212.232.31 по защите диссертаций на соискание ученой степени доктора наук при Санкт-Петербургском государственном университете (199026, Санкт-Петербург, ВО, 22 линия, д.7).

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Санкт-Петербургского государственного университета (199034, Санкт-Петербург, Университетская наб., 7/9).

Автореферат разослан «*%> QJiJjWhX- 2005 г.

Ученый секретарь

Диссертационного совета

доктор юридических наук,

профессор А.В. Поляков

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования обусловлена потребностью современного состояния системы международного права, которая на сегодняшний день изменилась и продолжает изменяться за счет появления и развития новых областей международных отношений (инвестиционных, банковских, информационных, транспортных и т.д.), а также существующим значительным разбросом мнений о системе науки международного права в юридической литературе и стремлением многих ученых-международников признать в качестве самостоятельных отраслей международного права все новые и новые области международно-правовых отношений.

Теоретическое решение указанной проблемы во многом зависит от уровня познания и развития как системы международного права в целом, так и ее структурных элементов. Исследование данной проблемы возможно только с учетом тех конструктивных предложений, которые вырабатывались десятилетиями как в общей теории права, так и в отечественной международно-правовой доктрине.

«Система права» является фундаментальной научной категорией в теории права. Теоретическая и практическая значимость ее исследования и изучения является общепризнанной в юридической науке.

Это в полной мере относится и к международному праву. Хотя международное право и является особой системой права, отличающейся от внутренних систем права государств по многим признакам, тем не менее, в основных, базовых, категориях эти системы схожи; их основными создателями и гарантами выступают одни и те же общественно-политические образования -государства, а сами они являются основными регуляторами современных общественных отношений.

В наши дни влияние и значимость международного права необычайно усилились, причем не только в межгосударственной сфере, но и в «святая святых» - в сфере внутренней жизни государств. Поэтому не случайно период 1990 - 1999 годов был провозглашен Организацией Объединенных Наций

Десятилетием международного права, одна из целей которого как раз и заключалась во всестороннем содействии изучению международного права и широком распространении международно-правовых знаний. Особенно это актуально в условиях проводимых в России конституционных преобразований. Включение в Российскую Конституцию положения о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы (п. 4 ст. 15), создает в России конституционные гарантии реализации норм международного права.

В связи с этим в отечественной международно-правовой науке актуализировался вопрос об изучении и построении единой и общепризнанной системы международного права. Международное право обладает весьма сложной и своеобразной системой. Отсутствие общей структуры международного права, недостаточное представление о его системе, безусловно, сказываются на научной разработке отдельных вопросов науки международного права, особенно при исследовании его источников, кодификации, установлении и восполнении пробелов в международном праве, определении его отраслей и их места в системе современного международного права

Степень научной разработанности проблемы. Проблема системы международного права и его науки издавна привлекала внимание отечественной доктрины. Еще во второй половине XIX века русскими юристами-международниками поднимался вопрос о научной систематизации международного права. Исследованием отдельных аспектов этой проблемы в дореволюционный период занимались такие ученые, как A.M. Горовцев, В.П. Даневский, Н.П. Иванов, П.Е. Казанский, Л.А. Камаровский, М.Н. Капустин, Д.И. Каченовский, Н. М. Коркунов, Ф.Ф. Мартене, Э.К. Симеон, А.Н. Стоянов, М.А. Таубе, В.А. Уляницкий, О.О. Эйхельман и другие. Авторы уделяли внимание не только проблеме построения научной системы международного права, но и определяли ее роль и значение для развития международного права.

Русская наука XIX - начала XX века внесла огромный вклад в изучение системы международного права и его науки, в частности, ею были выработаны

различные критерии и элементы построения этих систем, многие из которых были восприняты отечественной наукой международного права XX и начала XXI века.

Анализ отечественной литературы по международному праву позволяет сделать вывод, что проблема системы международного права вновь актуализировалась в отечественной науке международного права лишь в 70 -80 годы XX века (через сто лет). В этот период ученые проявили активный интерес к изучению и построению системы международного права. О росте интереса советской международно-правовой науки к системе международного права свидетельствуют специально посвященные этому вопросу исследования Д.Б. ЛевинаиД.И. Фельдмана.'

Работа Д. И. Фельдмана «Система международного права» - первая отечественная попытка комплексного подхода к изучению системы международного права на основе достижений общей теории права и, в частности, использовании метода системно-структурного анализа исследуемого предмета. Однако изучаемая проблема настолько сложна и многоаспектна, что работа Д. И. Фельдмана - это только начало комплексного изучения системы международного права и его науки.

В советской науке международного права вопросы системы международного права затрагивались также в работах А.В. Василенко, Л.Н. Галенской, С.А. Малинина, И. В. Маргиева, Е.Т. Усенко, Н.А. Ушакова и других авторов. Однако изучение системы международного права в этот период было несколько ограничено; в своих работах авторы уделяли внимание в основном проблеме отраслевой дифференциации системы международного права, каждый при этом применительно к своей сфере научного интереса. Данный интерес проявлялся в первую очередь к новым формирующимся отраслям права. Представляется, что такой ограничительный, но целенаправленный исследовательский подход сложился у советских международников под влиянием многолетней дискуссии в юридической литературе по вопросу об

¹ Левин Д.Б. Актуальные проблемы теории международного права. М., 1974; Фельдман Д.И. Система международного права. Казань, 1983.

отраслях советского права, критериях их вычленения, структурирования и т.д. Между тем очевидно, что рассматриваемая проблема требует более всестороннего и целостного подхода, который предполагает, несомненно, использование не только достижений системного подхода и выводов общей теории права, но также использование положительного опыта международно-правовой науки нескольких поколений.

Отечественная литература по международному праву современного периода, к сожалению, пока не уделила должного внимания системе международного права и системе его науки. Вопрос о системе международного права преимущественно рассматривается в учебниках и учебных курсах, специальных же работ по исследуемой проблеме нет; следовательно, способ изучения системы международного права на сегодняшний день носит преимущественно учебный характер. Однако даже в рамках учебных курсов по международному праву вопрос о системе международного права затрагивается поверхностно; так, например, вопрос о критериях отраслевой дифференциации освещается не полностью, в свете только двух критериев - предмета и метода правового регулирования; вся же палитра научных споров относительно критериев вычленения отраслей международного права не рассматривается. Среди авторов учебных курсов, уделивших специальное внимание системе международного права, можно назвать КА Бекяшева, Г.В. Игнатенко, Ю.М. Колосова, И.И. Лукашука, Е.Т. Усенко, СВ. Черниченко и некоторых других авторов.

Конечно, это не означает, что современная отечественная наука международного права не содержит в себе посылок для более глубокого познания системы международного права. Они есть как в методологии научных исследований, так и в получаемых вследствие ее применения результатах познания. К их числу можно отнести: все более широкое использование системно-структурного подхода в изучении международного права, а также использование достижений отечественной науки международного права несколькихпоколений.

Сказанное определяет актуальность и практическую значимость темы, необходимость ее дальнейшего научного осмысления и теоретического анализа.

Цель и задачи исследования. Целью настоящей работы является исследование зарождения, формирования и современного состояния системы международного права и его науки в отечественной доктрине путем всестороннего анализа международно-правовых взглядов отечественных ученых с XIX века по настоящее время.

Для достижения указанной цели вдиссертации поставлены следующие задачи:

1. Исследовать и сопоставить научные позиции и взгляды на систему права
в общей теории права и в теории международного права, выявив общее и
особенное в подходах ученых этих отраслей науки к исследуемой проблеме.

2. Установить структуру и сущность системы международного права,
определить ее место и роль в обеспечении функционирования всего
международного права.

3. Исследовать структурный понятийный ряд элементов категории
«система международного права» с точки зрения их содержания, соотношения
и взаимодействия.

4. Сформулировать определение системы международного права,
выделить и раскрыть ее основные черты.

5.             Проанализировать   и   раскрыть    содержание    понятий    «система
международного    права»,    «структура   международного    права»,    «отрасль
международного права»,   «институт международного права», «система науки
международного права», «система учебного курса международного права».

6. Исследовать проблему соотношения и взаимодействия системы
международного права, системы науки международного права, системы
учебного курса международного права.

7. Проанализировать международно-правовые, взгляды юристов-
международников относительно критериев отраслевой дифференциации и
определить свою позицию по данному вопросу.

8. Определить вклад отечественных юристов-международников в изучение
системы международного права и его науки.

9. Установить общее и особенное в системе международного права в
исследуемые исторические периоды между различными научными школами.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования в диссертации является отечественная международно-правовая наука ХГХ - начала XXI века.

Предметом изучения стали международно-правовые взгляды ученых на систему международного права и его науку и, в частности, на структуру международного права, критерии отраслевой дифференциации, структуру науки международного права, структуру учебного курса международного права.

Теоретическая и методологическая основа диссертационного исследования. Теоретической основой диссертации послужили положения русской дореволюционной науки международного права, советской науки международного права, взгляды современных юристов-международников на систему международного права, а также научные положения общей теории государства и права относительно системы и структуры права, критериев отраслевой дифференциации системы права и близкие к ним проблемы.

Основным методом познания в диссертационной работе стал метод системно-структурного анализа, позволяющий не только определить элементный состав системы права и системы международного права, изучить их внутренние связи, но и дающий возможность выявить те правовые явления, которые обеспечивают воспроизводство, самоорганизацию системы права и системы международного права, а также нормальное их функционирование. В соответствии с системно-структурным подходом строится логическая структура анализа тех правовых элементов, которые входят в систему права и в систему международного права

В диссертационном исследовании нашли применение также сравнительно-правовой, исторический, логический методы познания.

Научная новизна работы. 1) Научная новизна работы вытекает, прежде всего, из самой постановки данной проблемы исследования, не подвергавшейся ранее научному исследованию в правовой литературе, го определения хронологических рамок исследования, выбора и определения комплекса рассматриваемых вопросов.

2) Диссертация представляет собой первое в отечественной науке
комплексное монографическое исследование проблем, связанных с
доктринальными подходами и оценками системы международного права и его
науки за два века - с начала XIX по начало XXI века.

3)       Диссертантом впервые в работе предложена периодизация развития
системы международного права и его науки,   исходя из которой автор
устанавливает   этапы   формирования,   становления   и   развития   системы
международного права и его науки.

4) В диссертации на основе анализа широкого спектра теоретических позиций
ученых-юристов по системе права и системе международного права раскрыта
динамика и общие тенденции формирования доктринальной системы
международного права в дореволюционный, советский и современный периоды.

На защиту выносятся следующие основные положения:

1.               «Система международного права» относится к числу фундаментальных
категорий теории международного права, и, как показывает проведенное
исследование,   ее значение постоянно возрастает на современном этапе.
Построение системы международного права способствует более глубокому
пониманию международного права, уяснению его социальных возможностей,
его роли в жизни общества, более глубокой разработке его научных проблем,
совершенствованию   правоприменительной деятельности,   установлению   и
восполнению пробелов в процессе его кодификации и прогрессивного развития.

2. Теоретическое осмысление системы международного права и системы
его науки в отечественной юридической литературе прошло длительный путь
своего становления и развития от зарождения первых самых общих политико-правовых
взглядов начала ХIХ века до формирования современной сложноструктурированной
системы, подразделяющейся на общую и особенную части.

3. Особенностью развития отечественной доктрины международного
права по исследуемому вопросу является то, что свои методологические
подходы и теоретические концепции российские ученые всегда строили и
выводили на основе объективных закономерностей существования и развития
системы международных отношений и с учетом тех кардинальных изменений,
которые оказывают существенное влияние на характер межгосударственного
сотрудничества и на место и роль России (СССР) в этих всемирных процессах.

4. На всех этапах формирования и развития науки международного права
отечественные юристы-международники стремились адекватно отреагировать
на потребности теории и практики международного права, отдавая
предпочтение отдельным аспектам и направлениям ее систематизации: в XIX
веке - поиску системы построения науки международного права; в XX веке -
проблеме построения системы международного права и вопросу о критериях ее
отраслевой дифференциации; в конце XX - начале XXI века - проблеме
дальнейшей дифференциации системы международного права, построения
системы учебного курса и связанной с ней системы преподавания.

5.            «Система международного права» - это категория, возникновение
которой в науке связано не только с явлениями правовой реальности, но и
определенным качественным состоянием самой науки международного права,
развитием ее методологии и понятийного аппарата.   Признавая и учитывая
доктринальный характер построения системы международного права,   наука
международного   права,   выступая   в   таком   качестве,   должна   отличаться
следующими    признаками:    полнотой    и    значительным    теоретическим
потенциалом,     развитым,   методологическим    инструментарием,     четким
структурированием и взаимосвязью отдельных теоретических построений,
логической обоснованностью формулируемых положений и выводов.

6.            «Система международного права» - это взаимосвязанный комплекс
юридических   норм,   характеризующийся   принципиальным   единством   и
одновременно внутренней дифференциацией ее международно-правовых норм
на   относительно   самостоятельные   части.    Ценность   понятия   системы

международного права видится в том, что оно позволяет решить ряд методологических вопросов, установить иерархию и соподчиненность норм международного права, а также раскрыть механизм взаимодействия и соотношения структурных элементов системы международного права друг с другом.

7. Одной из особенностей системы международного права является
также то, что принципы международного права, среди которых особое место
занимают основные принципы международного права, являются не только
системообразующим началом для международно-правовых норм, но и
самостоятельным структурным элементом в системе международного права

8.              Главным и определяющим критерием отраслевой дифференциации системы
международного права, являющейся острой дискуссионной научной проблемой,
автор считает необходимым признать предмет правового регулирования. Выделение
самостоятельного    предмета    правового    регулирования    содействует:    более
эффективному процессу создания нормативно-правовой базы международного
права,    формированию    специальных    отраслевых   принципов,    проявлению
целенаправленного интереса международного сообщества, а также способствует
оптимизации структуры международного права.

9.              Система международного права предопределяет построение системы
науки международного права и системы учебного курса международного права.
Последние должны формироваться исходя из сложившейся объективной
структуры системы международного права. Тенденция сближения системы
международного права, системы науки международного права и системы
учебного курса международного права позволяет понять процесс построения
системы международного права как результат взаимосвязи   объективных
закономерностей   международных   отношений   и   адекватных   процессов,
происходящих в науке международного права.

Теоретическая и практическая значимость работы. Впервые в отечественной литературе в работе проведен сравнительный историко-теоретический анализ взглядов, позволяющий выявить динамику и общие тенденции формирования доктринальной системы международного права.

В диссертации представлены и проанализированы точки зрения юристов-международников нескольких поколений на систему международного права и его науки, что уже представляет собой теоретическую значимость работы. Предложенные в диссертации определения таких понятий, как «система международного права», «структура международного права», «отрасль международногоправа»,«системанаукимеждународногоправа», «система учебного курса международного права» могут быть использованы в дальнейших научных исследованиях. Материалы диссертационного исследования могут быть использованы в преподавании международного права, при написании курсовых и дипломных работ по данной тематике. Содержащиеся в диссертации обобщения, выводы и предложения призваны способствовать дальнейшему совершенствованию процесса кодификации и систематизации международного права.

Апробация и внедрение в практику результатов исследования. Диссертационное исследование выполнено на кафедре международного права Санкт-Петербургского государственного университета, где осуществлено его обсуждение и рецензирование. Рукопись диссертации обсуждалась и была одобрена на заседаниях кафедры конституционного, международного права и политологии Вологодского государственного педагогического университета. Отдельные результаты исследования были представлены на Всероссийской научно-практической конференции «Проблемы совершенствования правовой системы в России» (Ленинградский государственный университет им. А.С. Пушкина, 2004 г.), научно-практической конференции «Российское право в период социальных реформ» (Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского, 2004 г.), а также на ежегодных научно-практических конференциях аспирантов и соискателей кафедры международного права Санкт-Петербургского государственного университета.

Материалы исследования могут быть использованы при исследовании как общих, так и специальных проблем теории международного права, при формировании учебных планов и программ по дисциплине «Международное

право», а также используются при подготовке лекций и проведении семинарских занятий на юридическом факультете Вологодского государственного педагогического университета.

Структура работы. В соответствии с логикой исследования наиболее целесообразной представляется следующая структура работы: введение, три главы, заключение и приложения.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, отмечается состояние ее научной разработки, определяются цели и задачи исследования, научная новизна, теоретическая и практическая значимость работы, ее методологические основы.

В первой главе «Общетеоретические аспекты системы международного права и его науки в отечественной международно-правовой доктрине» исследуется понятийный аппарат категории «система права»; с учетом выводов по системе права рассматривается структурный понятийный ряд категории «система международного права»: «отрасль международного права», «подотрасль международного права», «институт международного права», «принципы международного права», «нормы международного права»; сопоставляются правовые категории «система международного права», «система науки международного права», «система учебного курса международного права».

Правовые категории «система права» и «система международного права» тесно переплетаются и для более полного уяснения последней необходимо обратиться к общим выводам теории права по системе права.

Для того чтобы выявить основные особенности и черты системы права автор предлагает использовать сравнительно-правовой метод познания, а именно, сравнить и проанализировать соотношение и взаимодействие таких правовых категорий, как «правовая система» и «система права»; «система права» и «структура права»; «система права» и «система законодательства»; «отрасл ьправа»и«отрасл ьзаконодател ьства».

В диссертации автором приводится и анализируется широкий спектр теоретических позиций ученых-правоведов относительно указанных правовых категорий, и в результате проведенного общетеоретического анализа автор приходит кследующимвыводампосистемеправа.

1. Система права является одним из элементов правовой системы.

2. Система права есть внутреннее строение права.

3. Система права есть органически целостное правовое явление,
характеризующееся объективностью и субъективностью, единством и
взаимосвязанностью норм, ее составляющих.

4. Система права есть многообразное правовое явление, включающее
неодинаковые по своему содержанию и объему структурные элементы
(отрасль, подотрасль, институт, правовая норма).

5. Для развития системы права существенны процессы интеграции и
дифференциации правового регулирования, а также изменения сферы правовой
регламентации в целом в сторону ее расширения или сужения; развитие
системы права представляет собой сложный диалектический процесс,
развивающийся на основе столкновения разных интересов и тенденций и
выработки согласованных позиций.

Применимы ли приведенные соображения о системе права к системе международного права? В целом, думается, да. Не отрицая тех различий, которые, безусловно, существуют между национальным и международным правом, нельзя не признать, что как в первом, так и во втором случае мы имеем дело с такой категорией, как «право». Неотъемлемым свойством любого типа права является системность. Ее наличие указывает на то, что право как внутригосударственное, так и международное является не случайным набором разрозненных юридических норм, а целостным устойчивым образованием.

Во втором параграфе раскрывается содержание понятия системы международного права, ее основные и отличительные черты. Используя выводы по системе права, а также учитывая особенности международного права и мнения известных и авторитетных специалистов юристов-

международников, автор приходит к выводу, что под системой международного права следует понимать взаимосвязанный комплекс юридических норм, характеризующийся принципиальным единством и одновременно внутреннейдифференциацией еемеждународно-правовыхнорм на относительно самостоятельные части: отрасли, подотрасли, институты, принципы. Представленный ряд в полной мере сочетает в себе свойства, характерные для системы права и для системы международного права. Во-первых, он отражает наличие совокупности объектов, неизбежно предполагаемое в системе; во-вторых, представляет собой не просто набор различных элементов, а выстроенность их в определенной последовательности; и, в-третьих, обладает такой принципиальной характеристикой системы, как присутствие в ней взаимосвязей и отношений между ее составными частями.

Значительное место в отечественной международно-правовой доктрине занимает дискуссия о соотношении системы международного права, системы его науки и системы учебного курса международного права. С позиции автора работы рассмотрение данного вопроса имеет непосредственное отношение к исследуемой проблеме, так как в современной отечественной международно-правовой доктрине утвердилось мнение о доктринальном характере построения системы международного права.

Анализ отечественной литературы по этому вопросу позволяет констатировать, что в науке международного права в целом сложился определенный взгляд на проблему соотношения этих систем, однако открытым остается вопрос об их общих и особенных чертах? В результате проведенного анализа соотношения системы международного права, системы науки международного права и системы учебного курса международного права в работе установлены некоторые общие для них черты: системность. относительная стабильность и динамизм, тесное взаимодействие и сближение.

Обладая схожими чертами, система международного права, система науки международного права и система учебного курса международного права в то

же время имеют и свои особые черты, в частности это выражается в характере их создания, а также в элементном составе структур этих систем.

В результате анализа широкого круга теоретических положений по данному аспекту представляется возможным сформулировать следующие позиции: система международного права имеет первостепенное значение; научная и учебная системы международного права непосредственно должны исходить из объективной структуры системы международного права; являясь самостоятельными правовыми категориями, указанные системы в то же время являются взаимозависимыми и взаимосвязанными.

Во второй главе «Основные этапы познания сущности системы международного права и системы его науки: история формирования и эволюция взглядов» отражен непосредственно исторический аспект формирования и раскрыта эволюция взглядов юристов-международников относительно содержания понятия, сущности и значения системы международного права и системы науки международного права на протяжении двух веков.

Автор работы считает, что именно исторический аспект изучения понятия и сущности системы международного права и его науки заслуживает особого и детального исследования со стороны отечественной науки международного права, так как современное представление о системе международного права (которое было непосредственно отражено во втором параграфе первой главы диссертации) сформировалось не сегодня, а на протяжении нескольких десятилетий; познание и исследование этого процесса является важной составляющей изучения системы международного права в целом.

В первом параграфе автор подробнейшим образом анализирует имевшиеся в дореволюционный период (ХЕК в. - 1917 г.) теоретические позиции отечественных ученых-международников по исследуемой проблеме и считает возможным и обоснованным отметить следующее: во-первых, уже в дореволюционный период «система науки международного права» и «система международного права» были признаны значимыми и фундаментальными категориями в теории международного права; во-вторых, наука

международного права в тот период признавалась в качестве одного из источников международного права, так как именно наука призвана собирать весь положительный материал, извлекая его из обычаев, трактатов, решений международных судов, призовых судов, международных третейских судов, внутренних законов государств, решений государственных судов и призвана сводить все полученные нормы в стройную систему. Следовательно, наука международного права признавалась как одно из наиболее результативных средств систематизации международного права и его эффективного функционирования, в связи с чем исследование системы науки международного права считалось важной и приоритетной задачей для юристов-международников.

Исследование понятийного аппарата системы международного права в дореволюционный период по ряду причин было осложнено. К ним относятся: «молодость» отечественной науки международного права, получившей свое развитие лишь в XIX веке; во-вторых, слабая разработанность общих методологических вопросов системы права; в-третьих, частичная кодификация международного права, которая затронула лишь некоторые области международных отношений. Мешало этому также отождествление системы международного права с системой науки международного права.

Однако, несмотря на это, в дореволюционный период отечественная наука международного права внесла огромный вклад в изучение исследуемой проблемы, так как в этот период произошло не только зарождение научных представлений о системе международного права и системе науки международного права, но и их развитие. В истории развития отечественной международно-правовой науки данный этап отличается распространением демократический мысли, выдвижением оригинальных идей и теорий, носивших прогрессивный характер.

1917 год стал историческим и переходным не только для российского государства в целом, но, безусловно, и для отечественной науки международного права. Первые десятилетия (1918 г. - первая половина 1940-х гг.) Советского государства стали начальным периодом формирования

советской науки международного права, периодом неуверенного и зигзагообразного поиска места этого права в системе новой революционной юриспруденции и содержания науки данного права.

В результате проведенного детального анализа отечественной литературы по международному праву указанного периода диссертант констатирует, что первые советские научные работы по международному праву не отличаются какой-то четкой структурой, авторы пытаются совместить соответствующие позиции дореволюционной науки с новыми политическими веяниями начального советского периода «отрицанием всего и вся»; освещаются международно-правовые проблемы с точки зрения марксистского подхода.

Следовательно, в первые десятилетия советского периода наглядно проявляется зигзагообразность поискового процесса советской международно-правовой науки. На протяжении 1920-х - 1940-х годов в отечественной науке международного права шел процесс выработки определения международного права, поиска и уяснения места международного права в системе юриспруденции и в регулировании нового характера международных отношений. В результате такой неопределенности и постоянного поиска те позиции, которые были выработаны учеными в 1920-е годы, были подвергнуты критике в 1930-е и первой половине 1940-х годов. Тем не менее следует отметить, что в ходе этого процесса произошла определенная эволюция взглядов ученых: они прошли непростой путь от культивирования «советского международного права» переходного периода до признания существования общего международного права.

В ходе уяснения понятийного аппарата системы международного права и его науки ученые-международники в этот период столкнулись с рядом сложностей, характерных для переходного периода: во-первых, неопределенностью правового статуса международного права (по мнению авторов этого периода, международное право признавалось отраслью права, однако какого именно права, наука ответа не давала); во-вторых, отрицанием существования общего международного права и признанием существования

«советского международного права» («международного права переходного времени»); в-третьих, со слабой разработанностью и нерешенностью многих узловых теоретических вопросов, касающихся самих основ науки и практики международного права.

Данный период по праву можно считать периодом поиска и определения следующих позиций: места международного права, его сущности и роли в развитии международных отношений в новых исторических условиях противостояния между капиталистическими и социалистическими государствами; оптимальной структуры системы международного права.

Следующий период в исследовании сущности системы международного права и его науки связан непосредственно с созданием Организации Объединенных Наций и принятием ее Устава в 1945 году. Закрепленные в Уставе принципы образовали ядро международного права, что способствовало образованию общего международного права и постепенному сближению буржуазной и социалистической наук международного права, а также к осознанию международного права как самостоятельной системы права.

Вторая половина XX века - это период различных подходов к системе международного права и его науки. В диссертации данный период разбит на два подпериода - 1) вторая половина 1940-х - 1960-е годы и 2) 1970-е - первая половина 1990-х годов.

В ходе исследования отечественной литературы первого подпериода установлено: 1) на протяжении второй половины 40-х - в 60-е годы XX века в отечественной доктрине международного права продолжается процесс уяснения структурного статуса международного права: от понимания международного публичного права в качестве отрасли советского права (или просто отрасли права, как это наблюдалось в общей теории государства и права даже в конце 1960-х годов) к пониманию международного публичного права в качестве отрасли международного права в широком смысле слова (такой позиции, например, придерживались Г.П. Калюжная, Д.Б. Левин) и в качестве самостоятельной системы права (такая точка зрения впервые была обозначена в

шеститомном Курсе международного права 1960-х годов), отличной от системы внутригосударственного права; 2) многие авторы уже стали рассматривать «систему международного права» как совокупность всех действующих международно-правовых норм, подразделяющихся на отдельные отрасли и группы и объединяющихся между собой в определенном порядке; 3) в отечественной международно-правовой доктрине утвердился доктринальный подход к построению системы международного права; 4) понимание сущности системы международного права и системы его науки осуществлялось авторами в соответствии с теорией марксизма-ленинизма и принципами социалистической внешней политики. Следовательно, идеологизированный подход не мог не сказаться и на определенной идеологической направленности как относительно понимания системы международного права, так и ее построения.

На протяжении всего исследуемого периода (вторая половина 1940-х г. -начало 1990-х г.) в отечественной международно-правовой доктрине уделяется особое внимание изучению понятийного аппарата системы международного права, однако все же автор отмечает, что четкого определения понятия «система международного права» в этот период так и не было дано. Даже в труде Д.И. Фельдмана, в котором присутствует специальный раздел, озаглавленный: «Понятие системы международного права», оно не было четко определено. Д.И. Фельдман только указывает, что система международного права - это исключительно сложная конструкция; главным ее подразделением считается отрасль международного права. Аналогичное понимание системы международного права сложилось и у других юристов-международников. Такая позиция неслучайна, ведь подобное понимание системы права сложилось и в общей теории права, именно поэтому вопрос об отраслях права стал ключевым в изучении не только системы права, но и системы международного права.

В 1970-е - 1980-е годы ученые-международники акцентировали свое внимание на проблеме критериев отраслевой дифференциации. Автор связывает такое ограничение интереса к системе международного права, прежде всего, с непрекращающимися дискуссиями по системе права, на которых обсуждался

вопрос об отраслях права и критериях их вычленения, а также с наблюдавшимся узким пониманием самой категории «система международного права».

Имеющиеся на этот счет международно-правовые позиции можно объединить в две группы. Первая группа ученых считает, что для построения системы международного права можно использовать весьма распространенную теоретическую конструкцию внутригосударственного права «особый предмет -особый метод правового регулирования», учитывая при этом особенности международного права. Такой точки зрения придерживаются Д.Б. Левин, С.А. Малинин, Л.Х. Мингазов, Е.А. Шибаева и др. Вторая группа авторов (Б.М. Ашавский, В.А. Василенко, М.И. Лазарев, Е.Т. Усенко, Д.И. Фельдман и др.), не отрицая значения предмета правового регулирования для отраслевой дифференциации международного права, предлагает следующие критерии: автономность регулируемых международных отношений, заинтересованность международного сообщества, достаточно крупная общественная значимость круга общественных отношений, достаточно большой объем нормативно-правового материала, специальные принципы, регулирующие построение новой отрасли права, и другие.

Указав на имеющиеся в отечественной литературе разногласия не только относительно перечня критериев отраслевой дифференциации, но и их содержания, автор отмечает, что проблема определения критериев отраслевой дифференциации системы международного права в советский период в отечественной науке международного права была обозначена и получила свое развитие, однако так и не была решена. Представляется, что причина этого кроется в том, что авторы пытаются найти одно единственное и верное решение исследуемой проблемы, в частности, стремясь установить единые критерии формирования для всех отраслей международного права, что является, по мнению автора работы, не совсем верным.

В четвертом параграфе автор анализирует современное развитие отечественной науки международного права. В современный период отечественная наука международного права, рассматривая вопрос о системе

международного права, опирается на выводы отечественной науки международного права XIX и XX веков. Следовательно, наблюдается определенная объективная преемственность во взглядах юристов-международников на систему международного права, систему науки международного права и систему учебного курса международного права.

Диссертант полагает, что в современный период, так же как и в предыдущие периоды, в ходе исследования проблем системы международного права ученые продолжают сталкиваться с некоторыми сложностями. К ним относятся: недостаточная разработанность общих методологических вопросов системы права и системы международного права, динамика развития международного права, а следовательно, и его системы. В то же время автор отмечает, что в современный период произошла некоторая фрагментация и специализация науки международного права, в связи с чем снизилось внимание к исследованию общетеоретических проблем, в том числе и к системе международного права и системе его науки.

Однако, оценивая роль и значение научных взглядов на систему международного права и систему его науки, формировавшихся в течение нескольких поколений, автор отмечает следующее. Во-первых, выводы, сделанные отечественной доктриной международного права относительно системы международного права и его науки в целом позволили современной отечественной доктрине международного права создать общее представление об основах, сущности и содержании системы международного права и системы его науки. Во-вторых, на сегодняшний день общепринято считать, что «система международного права» является фундаментальной категорией, а ее исследование становиться необходимой и перспективной задачей науки международного права. В-третьих, как уже отмечалось выше, провозглашенное ООН в 90-е годы XX века Десятилетие международного права актуализировало вопрос о качестве изучения международного права, а следовательно, и поставило на повестку дня вопрос о согласовании общепризнанной системы учебного курса международного права.

В главе III «Процесс формирования, становления и развития системы международного права в отечественной международно-правовой доктрине:

тенденции и содержание» исследуются основные тенденции формирования, становления и развития системы международного права и его науки в XIX, XX, начале XXI века, устанавливается общее и особенное в построении системы международного права и системы его науки в современной отечественной международно-правовой доктрине. Следует сразу заметить, что термин «построение» применительно к системе международного права употребляется автором условно - как выявление с помощью научного инструментария фактически сложившихся в жизни самостоятельных, но взаимосвязанных отраслей системы международного права.

В первом параграфе диссертации раскрываются и анализируются особенности формирования и построения системы международного права и системы его науки в дореволюционный период (XIX в. - 1917 г.). В частности, 1) отход от традиционного деления международного права на «право войны» и «право мира»; 2) признание деления науки международного права на части вступительную, общую и особенную; 3) включение в единую систему международного права и систему его науки как международного публичного права, так и международного частного права Указанные особенности построения системы международного права и его науки, по мнению автора, необходимо рассматривать как взаимосвязанные и взаимодополняющие друг друга.

Так, отмечая во второй половине XIX века в отечественной литературе по международному праву отход от общепринятого ранее деления международного права на «право войны» и «право мира», автор констатирует использование новых вышеназванных способов построения научной системы международного права (среди первых отечественных ученых-международников, предложивших качественно новое структурное построение науки международного права, можно отметить профессора Петербургского университета Ф.Ф. Мартенса). Это связано прежде всего с появлением новых и развитием уже существующих областей межгосударственных отношений,

которые, безусловно, трудно подвергнуть систематизации с помощью деления международного права на «право войны» и «право мира», но перспективно и результативно с помощью деления науки по общетеоретическому и отраслевым признакам; данное деление позволяет охватить всю совокупность международно-правовых проблем и способствует последовательному их изложению. Используя данное деление науки международного права, юристы-международники нашли место в системе не только проблемам международного публичного права, но и международным проблемам частноправового характера; они рассматривали их как одну из сфер международного сотрудничества государств, прежде всего в области защиты правовых интересов своих граждан.

Анализируя имеющиеся в тот период систематизации науки международного права, автор отмечает, что, несмотря на использование схожих критериев и способов построения научной системы международного права, каждый ученый вносит в нее свои коррективы, в соответствии с его пониманием сущности и содержанием международного права; следовательно, выделенные части (вступительная, общая, особенная) научной системы международного права в дореволюционный период еще не имели четких и устоявшихся границ.

Во втором параграфе отмечаются и анализируются диссертантом основные черты системы международного права и его науки, которые характерны для системы переходного времени, периода поиска места международного права в системе советской юриспруденции (1918 г. - первая половина 40-х годов XX века).

Учитывая особенности и сложившиеся общие представления о самом международном праве, а также и о его системе, автор замечает, что система первых советских учебных курсов международного права включает в свою структуру преимущественно только те международно-правовые проблемы, рассмотрение которых непосредственно необходимо для осуществления внешней функции Советского государства, а именно: государство как субъект международного права, территория в международном праве, население в

международном праве, органы внешних сношений, международные договоры, международно-правовые средства предупреждения войны, право войны и некоторые другие.

Рассматривая проблему построения доктринальной системы международного права в историческом ракурсе, можно отметить, что в этот период научная система международного права не предусматривает четкого ее деления на три части: вступительную, общую и особенную. Однако фактически такая последовательность рассмотрения международно-правовых вопросов авторами используется. Следовательно, юристы-международники открыто не признавали, но и не отрицали возможности применения тех положений, которые были разработаны отечественной наукой международного права XIX века.

Таким образом, в 20-е - первой половине 40-х годов XX века в отечественной юриспруденции идет поиск не только места международного права в советской юриспруденции, но и его структуры. Большинство советских специалистов по международному праву считали, что построение системы международного права и системы его науки в этот период было преждевременным (так как было необходимо проверить те или иные элементы системы на «жизнеспособность») и даже пока невозможным процессом (так как международное право в этот период пока не отличалось еще единством составляющих его структурных элементов).

В третьем параграфе раскрывается и анализируется процесс формирования и становления основ современной системы международного права и системы его науки во второй половине 40-х - начале 90-х годов XX века.

По мнению автора, это проявилось в следующем: во-первых, в формировании стержня системы международного права за счет принципов международного права, которые определяют основы основ межгосударственного взаимодействия; во-вторых, в закреплении в структуре системы международного права стандартного набора ее элементов среди которых можно выделить две группы институтов и отраслей: а) институты и отрасли международного права, которые определяют и устанавливают порядок,

формы и способы взаимодействия между субъектами международного права, тем самым обеспечивая функционирование и развитие всей системы международного права (напр., право международной правосубъектности и т.д.); б) институты и отрасли международного права, нормы которых определяют порядок межгосударственного взаимодействия в специальных сферах (напр., международное морское право и т.д.); в-третьих, в определении более менее четкого структурного статуса элементов системы международного права.

В современный период (начало 1990-х годов - начало XXI в.) наблюдается дальнейшее становление и развитие структуры системы международного права и его науки за счет появления новых и развития уже существующих областей международно-правовых отношений. На сегодняшний день можно констатировать, что в системе международного права сложились следующие отрасли: право международной правосубъектности, право международных договоров, право внешних сношений, право международных организаций, международное гуманитарное право, право международной безопасности, право международной ответственности, международное морское право, международное космическое право, международное воздушное право, международное экономическое право, международное экологическое право, международное уголовное право, международное право в период вооруженных конфликтов, право мирного разрешения международных споров и другие.

По теме диссертации автором опубликованы следующие работы:

1. Система науки международного права: история становления и современность
// Материалы Всероссийской научно-практической конференции Ленинградского
государственного университета им. А.С. Пушкина. Пушкин, 2004. С. 101-103.

2. Вопрос о критериях отраслевой дифференциации в системе
международного права // «Модернизация политико-правовой системы России:
прошлое, настоящее, будущее». Материалы научно-практической конференции
ВГУ. Волгоград, 2004. С. 252-254.

3. Зарождение научных взглядов на систему международного права в
дореволюционный период (XIX в. - 1917 г.) // Научные исследования:
информация, анализ, прогноз: Монография. Под общ. ред. проф. О.И.
Кирикова, Книга 5. Воронеж: Воронежскийгоспедуниверситет, 2005. С. 53-58.

4. «Система международного права» - «система науки международного
права» - «система учебного курса международного права»: анализ их
соотношения и взаимодействия // Человек и общество: на рубеже тысячелетий:
Международный сборник научных трудов / Под общ. ред. О.И. Кирикова.
Выпуск 27. Воронеж: Воронежский госпедуниверситет, 2005. С. 93-98.

Уч.-изд. л. 1,25. Тираж 100 экз. Отпечатано в ООО «ИПЦ «Легия»: г. Вологда, ул. Октябрьская, 19/116

•'980

ИЗ ФОНДОВ РБД

Демидов Иван Александрович

Государство как субъект международного права автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Москва

РБД

2006

Демидов, Иван Александрович

Государство как субъект международного права [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.: спец. 12.00.03 /Демидов Иван Александрович; [Гос. образоват. учреждение высш. проф. образования "Сарат. гос. акад. права"]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Демидов Иван Александрович

Государство как субъект международного права автореф. дис. на соиск. учен. степ.

к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Саратов - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

ДЕМИДОВ Иван Александрович

ГОСУДАРСТВО КАК СУБЪЕКТ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

12.00.03 - гражданское право;

предпринимательское право; семейное право;

международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Саратов-2005

Работа выполнена в Государственном образовательном учреждении

высшего профессионального образования «Саратовская государственная академия права»

Научный руководитель:

кандидат юридических наук, профессор АНТИПОВ Николай Петрович

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор БУБЛИК Владимир Александрович

кандидат юридических наук, доцент ТРИГУБОВИЧ Наталья Викторовна

Ведущая организация —

Кубанский государственный аграрный университет

Защита состоится 25 марта 2005 года в 16 - 00 ч. на заседании диссертационного совета Д-212.239.03 при Государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Саратовская государственная академия права» /410056, г.Саратов, ул.Чернышевского, 104, аудитория № 202/.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Саратовская государственная академия права».

Автореферат разослан «2/ » февраля 2005 г.

Ученый секретарь диссертационного совета

Серветник А.А.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. На рубеже двух тысячелетий, вступая в эпоху глобализации и либерализации торговли и инвестиций, интеграции в экономической сфере (учреждение института гражданства Евросоюза, введение единой денежной единицы - «евро» и т.д.), унификации правовых систем, все более сплачиваясь перед лицом международного терроризма и реальной угрозой третьей мировой войны, человечество осознало огромное значение правовых отношений, связей между государствами. Такая ситуация, в свою очередь, является предпосылкой для повсеместного развития интернационализации хозяйственной жизни, международного сотрудничества и гражданского оборота, а, следовательно, и для расширения сферы участия государств как в публично-правовых, так и в частноправовых отношениях, осложненных иностранным элементом.

После продолжительного игнорирования Российской Федерации как субъекта международных экономических отношений, что в известной степени было понятно по объективным причинам (распад СССР, гиперинфляция, дефолт 1998 года, перманентная смена правительств, крайняя нестабильность экономики, огромный внешний долг и т.д.), мировое сообщество постепенно пересматривает свою политику и начинает рассматривать Россию как полноправного, платежеспособного, хотя еще и не совсем надежного партнера. Об этом свидетельствует, например, смягчение позиций по многим неоднозначным вопросам (внешний долг РФ, вступление во Всемирную торговую организацию). На фоне подобных действий зарубежных стран становится все более необходимым совершенствование российского законодательства в целях адекватного регулирования общественных отношений, складывающихся при взаимодействии России с иностранными частными лицами, и, наоборот, при взаимодействии иностранных государств с юридическими либо физическими лицами Российской Федерации. В данном контексте невозможно не упомянуть об отсутствии федерального закона об иммунитете иностранных государств, на который имеется ссылка во многих нормативно-правовых актах РФ (например, ст. 127 Гражданского кодекса РФ и ст. 23 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции») и проект которого уже был разработан, но не был принят Государственной Думой. Был при-

нят в первом чтении, но впоследствии возвращен на доработку и проект федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами».

Проект федерального закона «Об иммунитете собственности Российской Федерации, находящейся за рубежом» был принят к рассмотрению на заседании Совета Государственной Думы РФ 19 сентября 2000 года, однако, 25 сентября 2001 года был снят с рассмотрения в связи с отзывом субъектом права законодательной инициативы.

Необходимо отметить, что в данный момент наблюдается общемировая тенденция к сокращению участия государств в частных международных правоотношениях, так как компетентные органы большинства государств не желают совершать сделки с иностранными частными лицами из-за возможной ответственности всего государства в случае неисполнения обязательства, а иностранные частные лица не желают вступать в правоотношения с государствами из-за сложности (а иногда невозможности) привлечения их к ответственности в своем национальном суде в силу судебного иммунитета.

В соответствии с известной ленинской формулой «мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное», в России на протяжении практически 70 лет ничего частного не признавалось, а, как следствие, существовала монополия государства на внешнюю торговлю. Торговые сделки при покупке и продаже всякого рода продуктов с иностранными государствами и отдельными торговыми представительствами за границей совершались от лица РСФСР Наркоматом торговли и промышленности РСФСР. Государственная внешнеэкономическая монополия существует и в настоящее время, но лишь как право государства непосредственно устанавливать формы и способы участия национальных экономических агентов в международном экономическом сотрудничестве. Гражданский кодекс РФ сориентирован на рыночные отношения, равенство всех форм собственности, государство по нему ограничено в сфере хозяйственных отношений (статус приравнен к юридическому лицу), но оно может, естественно, устанавливать общие основы свободной конкурентной экономики. Указом Президента РСФСР от 15 ноября 1991 года «О либерализации внешнеэкономической деятельности на территории РСФСР» была ликвидирована монополия государства во внешнеэкономических отношениях. Естественно, что указанные процессы, а также тотальная приватизация государственного имущества и предприятий стимулировали

всплеск активности отечественных субъектов предпринимательской деятельности на внешнем рынке, в связи с чем большинство внешнеэкономических контрактов заключаются сегодня частными хозяйствующими субъектами, а не Российской Федерацией. Однако, это не дает права недооценивать роль государства в международном частном праве. Государство является полноправным участником международных частноправовых отношений, со всеми своими особенностями, преимуществами и недостатками.

В настоящий момент проблема, затронутая в данном исследовании, является недостаточно глубоко изученной, проработанной юристами-практиками, прокомментированной учеными-правоведами, и требует еще к себе много внимания и даже пересмотра многих моментов, что связано с кардинальным изменением нашего общества, его идеологии, социально-экономической сферы страны и естественным устареванием взглядов советских юристов-теоретиков, основывающихся на признании только марксистско-ленинской философии, теории абсолютного иммунитета государства, плановой экономики, монополии государства во внешнеэкономических отношениях. В подавляющей массе работ советских юристов в силу понятных причин красной нитью проходит потерявшая в настоящее время актуальность мысль о том, что империалисты специально отрицают доктрину абсолютного иммунитета государства и намеренно вредят СССР своей теорией ограниченного иммунитета.

Таким образом, вопрос о государстве как субъекте международного частного права является еще открытым и требует дополнительного анализа со стороны юридической науки. Об актуальности и огромном значении данной темы однозначно свидетельствует продолжающаяся уже не одно десятилетие работа Комиссий международного права ООН, направленная на кодификацию международно-правовых норм об юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. Совсем недавно на 59-й сессии Генеральной Ассамблеей ООН была наконец-то принята Конвенция о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (открыта для подписания с 17 января 2005 г.).

Степень разработанности темы. Как уже отмечалось, каких-либо глубоких комплексных теоретических исследований государства как субъекта международного частного права в отечественной юридической науке не проводилось, монографий на эту тему не издавалось (в отечественной юридической науке есть несколько монографий, посвященных отдельным вопросам участия государства в международном гражданском обороте). В большинстве теорети-

ческих трудов отечественных исследователей советского периода сделан слишком большой уклон на теорию абсолютного иммунитета государства как единственно истинную, а также на то, что якобы доктрина функционального иммунитета государства была разработана империалистическим миром специально против СССР. Вместе с тем, необходимо отметить, что в некоторых более поздних работах отечественных ученых говорится о необходимости перехода к теории ограниченного иммунитета государства, как более приемлемой при нынешних условиях юридической действительности и как наиболее защищающей права и законные интересы иностранных контрагентов, вступающих в правоотношения с государствами, а также о необходимости законодательного подтверждения отказа российского государства от его суверенных иммунитетов, например, при возникновении споров с иностранными концессионерами.

Объект и предмет диссертационного исследования. Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, складывающиеся при участии государства в международном гражданском обороте, правовые основы и нормативно-правовое регулирование международных частноправовых отношений с участием государства в Российской Федерации и других странах, а также судебно-арбитражная практика РФ и некоторых зарубежных стран по вопросам, связанным с участием государства в таких отношениях.

Предметом исследования является государство как субъект международных частноправовых отношений, а также совокупность механизмов, закономерностей и особенностей участия государства в международном гражданском обороте.

Цель и задачи исследования. Цель исследования заключается в выявлении всего комплекса проблем, возникающих при вступлении государства в правоотношения с частными иностранными лицами (в т.ч. выявление и анализ органов, уполномоченных вступать от имени государства в международные частноправовые отношения), в разработке теоретического обоснования необходимости доктрины ограниченного иммунитета государства и формировании вывода о необходимости скорейшего принятия федерального закона об иммунитете государства, а также в определении основных направлений совершенствования нормативно-правовой базы России, регулирующей вопросы участия государства в международном гражданском обороте, формулирование рекомендаций и предложений.

Основными задачами исследования являются следующие:

- определение и исследование правового положения государства как суоъ-
екта международного частного права;

- выявление и анализ особенностей государства как участника междуна
родного гражданского оборота;

- определение и исследование видов международных частноправовых от
ношений с участием государства, а также определение круга лиц и орга
нов, имеющих право совершать сделки от имени государства;

- анализ понятия, видов и теорий иммунитета государства и его собствен
ности, а также исследование истории возникновения и развития данного
феномена;

- сравнительно-правовой анализ международно-правовых норм, законода
тельства и судебной практики Российской Федерации и некоторых зару
бежных стран по вопросам иммунитета государства с целью выявления
возможности применения международного и иностранного опыта.
Методологическая основа и методы исследования. Методологическая

основа диссертации включает комплексный анализ теоретических источников, национального права Российской Федерации и некоторых зарубежных стран (Англии, США, Франции, Пакистана и т.д.), ряда международно-правовых актов, конвенций, а также изучение и анализ судебно-арбитражной практики Российской Федерации и других государств. При решении поставленных задач применялись всеобщие принципы научного познания (объективность, всесторонность, полнота), общенаучные (анализ и синтез, индукция и дедукция, логический подход), частнонаучные, эмпирические (наблюдение, описание, сравнение) и теоретические (герменевтический) методы исследования. В частности, при изучении правовой природы государства использовались устоявшиеся понятия общей теории права и понятия международного права. Сравнительно-правовой метод применялся при сравнении законодательства, судебно-арбитражной практики и доктрин разных стран. Метод научного абстрагирования был использован в исследовании при отделении существенных и значимых признаков государства как субъекта международного частного права от несущественных и малозначительных. Исторический метод исследования был использован при изучении особенностей государства как субъекта международного частного права, в частности, органов и лиц, которые могли выступать в международном гражданском обороте от имени государства в различные исторические периоды, а также при изучении концепций иммунитета государства и

его собственности в их историческом развитии. Диссертантом использовались и специальные методы юридической науки, такие как формально-юридический и метод толкования норм права. Метод обобщения и анализа судебно-арбитражной практики применялся при исследовании конкретных судебных дел, прецедентов, позиций и мнений судей различных стран по спорам, связанным с участием государства в международном гражданском обороте. Кроме того, в ходе исследования применялись философские категории, такие как форма и содержание, явление и сущность, общее и частное, а также некоторые другие.

Теоретическая основа исследования. Теоретическую основу исследования составляют положения, выводы, теории, позиции, точки зрения, содержащиеся в трудах советских и российских правоведов в области общей теории государства и права, международного публичного и международного частного права, которые были изучены и проанализированы в процессе диссертационного исследования. Кроме того, диссертантом использовались работы зарубежных авторов, в т. ч. иностранная литература на английском, испанском, итальянском, немецком и французском языках, а также научные труды в области политологии, философии и экономики.

Из отечественных авторов анализировались работы Н.П. Антипова, Л.П. Ануфриевой, С.С Алексеева, И.В. Архипова, Д.И. Бараташвили, Н.Р. Ба-ратянца, Н.А. Баринова, А.П. Белова, Г.Р. Биктагировой, М.М. Богуславского, М.И. Брагинского, В.А. Бублика, П.П. Виткявичуса, Д.М. Генкина, Н.Г. Дорониной, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, СИ. Иванова, В.М. Корецкого, Л.Б. Кургановой, Г.И. Курдюкова, Н.В. Курысь, В.Н. Лисицы, И.И. Лукашука, Л.А. Лун-ца, А.Л. Маковского, А.В. Малько, Н.И. Марышевой, Н.И. Матузова, Н.В. Миронова, А.С. Остроумовой, B.C. Позднякова, М.Г. Розенберга, С.А. Сосны, Е.А.Суханова, В.А. Тархова, Е.Т. Усенко, Н.А. Ушакова, И.О. Хлестовой, СВ. Черниченко, Г.Р. Шайхутдиновой, 0.3. Юсисаидр.

Из иностранных авторов использовались работы Д. Анцилотти, Ж. Вер-хоэвена, Доминика Карро, Де Висшера, Д.В. Грэйга, Луи Каваре, Косм Аруны, Дж. Боско, Ж.-П. Нибуайе, Н.А. Мэриан Грин, М.С МакДаугэла, Роландо Ку-адри, В.М. Рейсмана, Роберто Аго, Дж. Р. Делома, Г. Дресслера, С Сучаритку-ля, Э. Сюи, X. Фокса, К. Шмиттгоффаидр.

Нормативная база исследования. Нормативная база исследования представлена международными нормативно-правовыми актами (важнейшие среди них: Европейская конвенция об иммунитете государств, принятая Сове-

том Европы в Базеле 16 мая 1972, Конвенция о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, принятая на 59-й сессии Генеральной Ассамблеей ООН (открыта для подписания с 17 января 2005 г.), Международная конвенция об унификации некоторых правил, касающихся ареста морских судов (Брюссель, 10 мая 1952 г.), нормативно-правовыми актами Российской Федерации, важнейшими из которых являются следующие: Конституция РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Гражданский кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Федеральный закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», Федеральный закон РФ «О соглашениях о разделе продукции», Федеральный закон РФ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности», Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации», а также нормативно-правовые акты зарубежных стран, а именно: Великобритании (Закон Великобритании о государственном иммунитете, 1978г.), США (Закон США об иммунитетах иностранных государств, 1976г.), Пакистана (Ордонанс об иммунитете государства, 1981 г.), Австралии (Акт об иммунитете иностранного государства, 1984 г.), ЮАР (Акт об иммунитете иностранного государства, 1981 г.), Сингапура (Акт, предоставляющий иммунитет государству в канадских судах, Акт об иммунитете государства, 1979 г.) и др.

Эмпирическая основа исследования. Эмпирическую основу исследования составили судебно-арбитражная практика, в т. ч. практика ВАК при ТПП СССР (РФ), Высшего Арбитражного Суда РФ (постановления Пленума и Президиума ВАС РФ, публикуемые в Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ), а также материалы судебных дел и прецедентов иностранных судов, содержащиеся в различных сборниках, в т. ч. собранные Комиссиями международного права ООН и опубликованные в материалах ООН (Materials on jurisdictional immunities of states and their property. New York, United Nations, 1982; ООН. Комиссия Международного права. Доклад о работе ее пятьдесят первой Сессии. Нью-Йорк, 1999).

Научная новизна диссертации состоит в том, что впервые в науке международного частного права проведено системное теоретическое исследование государства как субъекта международного частного права, дано теоретическое обоснование необходимости перехода доктрины РФ к концепции ограниченного иммунитета государства, выделены существенные особенности государства

как суоъекта международного частного права, проанализированы органы и лица, имеющие право выступать в международном гражданском обороте от имени государства, исследованы виды международных частноправовых отношений с участием государства, обоснована необходимость скорейшего присоединения России к Европейской конвенции об иммунитете государств, принятой Советом Европы в Базеле 16 мая 1972 года, и к Конвенции о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, принятой на 59-й сессии Генеральной Ассамблеей ООН (открыта для подписания с 17 января 2005 г.), а также обоснована необходимость принятия федерального закона об иммунитете государства, основанного на концепции ограниченного иммунитета государства, сформулированы выводы и разработаны предложения, обусловливающие научную новизну диссертации. Кроме того, научная новизна исследования выражается в положениях, выносимых на защиту.

Основные положения, выносимые на защиту.

1. Обосновывается, что России необходим федеральный закон об иммуни
тете иностранных государств, основанный на теории ограниченного им
мунитета государства, так как только в этом случае будут гарантированы
права и законные интересы иностранных хозяйствующих субъектов.
Кроме того, аргументируется необходимость присоединения Российской
Федерации к Европейской конвенции об иммунитете государств, приня
той Советом Европы в Базеле 16 мая 1972 года и к Конвенции о юрис
дикционных иммунитетах государств и их собственности, принятой на
59-й сессии Генеральной Ассамблеей ООН (открыта для подписания с 17
января 2005 г.).

2. В связи с тем, что в законодательстве Российской Федерации нет четкого
закрепления органов и лиц, которые могут вступать в международные ча
стноправовые отношения от имени государства, представляется правиль
ным исходить из того, что такими правомочными органами должны быть
те органы, которые могут заключать от имени Российской Федерации
международные договоры в соответствии с ФЗ «О международных дого
ворах Российской Федерации».

3. Сделан вывод, что при разрешении спора из договора, заключенного ме
жду государством и иностранным хозяйствующим субъектом, судебный
орган должен применять национальное право страны - государства-
участника договора, кроме случая, связанного с приобретением государ-

ством недвижимого имущества на территории другого государства, а также кроме случаев, когда частный иностранный субъект осуществлял исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. 4 Обосновывается положение, согласно которому при предъявлении физическим или юридическим лицом встречного иска к иностранному государству, последнее не должно иметь права на иммунитет от этого иска. В случае же предъявления встречного иска иностранным государством к физическому или юридическому лицу, государство не должно лишаться в связи с этим права на иммунитет от первоначального иска этих лиц.

5.       Отмечается, что министерства РФ, являясь государственными учрежде
ниями, но в то же время самостоятельными юридическими лицами,   мо
гут вступать в международные частноправовые отношения наравне с дру
гими лицами, однако, если им не были надлежащим образом оформлены
полномочия, то совершенная ими сделка должна квалифицироваться как
совершенная от имени не самого государства, а от   имени министерства
как юридического лица.

6.       На основе проведенного анализа российской нормативно-правовой базы,
делается вывод о неурегулированности российским законодательством
вопросов участия в международном гражданском обороте от имени Рос
сийской Федерации ее посольств и консульств. В частности, неясно, от
чьего имени действуют посольство и консульское учреждение, от своего
собственного либо от имени Российской Федерации, и у кого из них воз
никают права и обязанности по совершенным посольством и консуль
ским учреждением сделкам.    Автором аргументируется    необходимость
определения статуса консульских учреждений и посольств Российской
Федерации. В качестве одного из способов разрешения данной проблемы
предлагается закрепить в нормативных актах,   регулирующих деятель
ность данных органов (положение о Консульском учреждении Россий
ской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 5 ноября 1998 г. № 1330
и положение о Посольстве Российской Федерации (Утв. Указом Прези
дента РФ от 28 октября 1996 г. № 1497) норму о том, что консульское уч
реждение и посольство являются представительствами Российской Феде
рации (ст. 55 ГК РФ) без статуса самостоятельных юридических лиц.

7. Обосновывается необходимость сформулировать и закрепить в россий
ском законе об иммунитете государства то, что понимать под государст-

вом для целей закона. Делается вывод, что не должны считаться государством хозяйственные товарищества и общества, в уставном капитале которых преобладает государственная доля, государственные учреждения и государственные унитарные предприятия, а также субъекты федерации.

8. Сформулировано авторское определение, в соответствии с которым, им
мунитет государства - это общепризнанное качество государства как
субъекта международного частного права, заключающееся в невозмож
ности национальных судебных и судебно-арбитражных органов одного
государства рассматривать дела, возникающие из гражданских правоот
ношений, по предъявленным в них искам физических или юридических
лиц (в независимости от гражданства, места нахождения, учреждения, ре
гистрации, личного закона) к иностранному государству, если нет на то
согласия иностранного государства (в случае господства в стране суда
доктрины абсолютного иммунитета государства), либо, если спор не свя
зан с коммерческой деятельностью иностранного государства (в случае
господства в стране суда доктрины ограниченного иммунитета государ
ства).

9. Предлагается включение в будущий российский закон об иммунитете го
сударства нормы о том, что иммунитет не будет предоставляться во всех
случаях, когда иностранному государству предъявляется иск о денежном
возмещении ущерба, связанного с получением телесных повреждений
или смерти в результате применения пыток, совершения внесудебного
убийства, организации диверсии против самолета, совершения террори
стического акта, а также в результате взятия заложников.
Теоретическое значение диссертации заключается в том, что она вносит

вклад в теорию гражданского и международного частного права и способствует заполнению теоретико-правовой лакуны по проблемам участия государства в международном гражданском обороте и в т. ч. по вопросам иммунитета государства и его собственности. Рассматриваемые в диссертации проблемы отличаются актуальностью и могут быть использованы в последующих научных исследованиях, связанных с вопросами вступления государства в международные частноправовые отношения.

Практическое значение диссертационного исследования состоит в том, что обоснованы необходимость принятия федерального закона об иммунитете иностранных государств, основанного на ограниченной концепции иммунитета

государства, и необходимость присоединения Российской Федерации к Европейской конвенции об иммунитете государств, принятой Советом Европы в Базеле 16 мая 1972 года, и к Конвенции о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, принятой на 59-й сессии Генеральной Ассамблеей ООН. Совокупность предлагаемых диссертантом норм, подлежащих принятию в целях совершенствования российского законодательства, и некоторых теоретических выводов может быть использована законодателем в правотворческой деятельности. Кроме того, материалы диссертации могут быть использованы в практической деятельности МИД РФ, посольствами и консульствами РФ, торговыми представительствами РФ, хозяйствующими субъектами, соответствующими подразделениями морского флота РФ при подготовке и совершении сделок РФ с иностранными частными лицами, судами общей юрисдикции и арбитражными судами РФ, а также при чтении курса лекций по международному частному праву.

Апробация результатов исследования. Диссертация была выполнена и обсуждена на кафедре международного частного права ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права». Основные теоретические положения и разработки диссертации были апробированы в докладах на кафедре, где осуществлялась подготовка диссертационной работы, в выступлениях на научно-практических конференциях (в т. ч. на международной научно-практической конференции «Применение норм гражданского законодательства в условиях развития рыночных отношений» (к 10-летию принятия ГК РФ) /г. Саратов, 1-2 октября 2004г) а также в публикациях автора.

Структура диссертации обусловлена целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения и библиографического списка нормативных актов и литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертации, определяются цели и задачи исследования, его объект и предмет, указываются теоретическая, нормативная, эмпирическая и методологическая основы исследования, обосновывается его научная новизна, характеризуются степень научной разработанности темы исследования и его теоретическая и практическая значимость, а также формулируются основные положения, выносимые на защиту.

Первая глава диссертации «Государство как участник международных частноправовых отношений» состоит из трех параграфов и посвящена исследованию понятия государства как участника международных частноправовых отношений, его правового положения и особенностей, а также теоретическому анализу видов и содержания международных частноправовых отношений с участием государства.

В первом параграфе «Правовое положение государства в международном гражданском обороте» определяется и анализируется правовое положение государства в международном гражданском обороте. Отмечается, что согласно доктрине международного частного права, государство может участвовать в международно-правовых отношениях в двух различных качествах: как суверен, носитель публичной власти (jure imperil) и как хозяйствующий субъект, носитель частного интереса (jure gestionis). Первые правоотношения складываются в процессе взаимодействия субъектов международного права (государств, наций и народностей, международных организаций) и регулируются нормами международного публичного права (jus publicum). Вторые правоотношения возникают при взаимодействии государства, с одной стороны, и международного хозяйствующего субъекта либо иностранного юридического лица, либо гражданина, с другой стороны, и регулируются нормами международного частного права (jus privatum). Правовое положение государства в международном частном праве отличается от правового положения и юридических лиц, и граждан. Государство, в отличие от других участников международного гражданского оборота обладает суверенитетом, то есть верховенством государственной власти внутри страны и ее независимостью от какой бы то ни было другой власти в международных отношениях. Государственный суверенитет служит основой важнейших прав и обязанностей государств в международном общении. В рамках международного права все государства имеют равные права и обязанности. Равенство государств еще в Древнем Риме выражалось известными формулами («par in parem поп habet imperium», «par in parem поп habet iunsdictionem»). Суверенитет - это основное качество государства. Именно благодаря суверенитету государство обладает судебным иммунитетом, то есть неподсудностью суду другой страны.

Автором отмечается, что согласно статье 124 Гражданского кодекса РФ, Российская Федерация выступает в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений -

гражданами и юридическими лицами. Причем к данным отношениям применяются нормы, определяющие участие в них юридических лиц. Из смысла этой статьи вытекает фактическое равенство понятий «Российская Федерация» и «юридическое лицо» в правоотношениях, урегулированных гражданским законодательством. То есть, действуя в порядке статьи 125 Гражданского кодекса РФ, органы государственной власти в рамках своей компетенции от имени Российской Федерации могут приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, а также выступать в суде.

Таким образом, в гражданско-правовых отношениях государство участвует как особый субъект права, не являющийся юридическим лицом, но выступающий в гражданско-правовых отношениях на равных с ним началах. Такая позиция, принятая в доктрине и отраженная в законе, вполне оправданна. Доктрина международного частного права, Гражданский кодекс РФ и действующие до вступления его в действие Основы Гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года исходят из положения, что при вступлении государства в гражданско-правовые отношения его статус фактически приравнивается к статусу юридического лица за некоторыми исключениями. Считать же государство каким-то чрезвычайным и специфическим субъектом, каким-то непонятным образованием с неопределенной компетенцией представляется неверным, также как и считать его юридическим лицом. Подобные точки зрения - крайности, несоответствующие действительности, доктрине и закону.

Автором делается вывод, что государство - особый участник международных частноправовых отношений, обладающий правосубъектностью и могущий быть носителем гражданских прав и обязанностей, участвовать в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом.

Второй параграф «Особенности государства как субъекта международного частного права» посвящен исследованию характерных особенностей государства как субъекта международного частного права, которые отличают государство от иных участником международного гражданского оборота.

Во-первых, отмечается такая особенность, как возникновение коллизионной проблемы при разрешении судом спора из договора, заключенного между государством и иностранным хозяйствующим субъектом. Какое право подлежит применению, если это не оговорено сторонами в соглашении? В доктрине международного частного права нет однозначного подхода к ответу на данный

вопрос. Так, некоторые исследователи (М.М. Богуславский) исходят из положения, согласно которому при разрешении подобного спора суд (арбитраж) должен применять национальное право страны - государства-участника сделки, то есть, использовать коллизионную привязку в таких случаях - закон государства-стороны заключенного договора (контракта). Другие же ученые (Н.А.Ушаков), напротив, подвергая критике подобные взгляды, считают сомнительным тезис о применимости к гражданско-правовым сделкам государства исключительно его внутреннего права, если оно не согласилось об ином. В подтверждение данной, и, как представляется, более верной, точки зрения Н.А. Ушаков совершенно справедливо приводит пример с приобретением государством собственности на территории другого государства, указывая, что такое приобретение возможно лишь в силу разрешительной нормы внутреннего права этого другого государства и на условиях, определенных его национальным законодательством. Данная позиция будет вполне соответствовать и нормам части третьей Гражданского кодекса РФ, так как п. 1 ст. 1213 данного нормативного акта предусматривает: «При отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору в отношении недвижимого имущества, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны; с которой такой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится недвижимое имущество».

По мнению автора, не может применяться к отношениям государства с частным иностранным контрагентом право страны государства - участника сделки, если частный иностранный субъект осуществлял исполнение имеющее решающее значение для содержания договора, так как в соответствии со ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации в этом случае к отношениям должно применяться право страны именно частного субъекта. В связи с изложенным, представляется правильным считать, что, разрешая спорные правоотношения с участием государства и иностранного частного субъекта, суд должен применять право страны частного субъекта также в случаях, когда данный субъект является подрядчиком, продавцом, дарителем, арендодателем и т.д. в соответствии со ст. 1211 Гражданского кодекса РФ. И только в том случае, когда невозможно либо затруднительно определить, какая из сторон осуществляла или должна была осуществлять исполнение, имеющее решающее значение

для содержания договора, суд должен применять право страны государства -участника сделки.

Таким образом, следует исходить из того, что при разрешении спора из договора, заключенного между государством и иностранным хозяйствующим субъектом, судебный орган должен применять национальное право страны -государства-участника договора, кроме случая, связанного с приобретением государством недвижимого имущества на территории другого государства, а также кроме случаев, когда частный иностранный субъект осуществлял исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Во-вторых, характерной особенностью государства как субъекта международного частного права является обладание иммунитетом (от предварительного обеспечения иска, судебный, от принудительного исполнения решения суда), что обусловливает тем самым повышенный риск совершаемых с государством сделок. То есть, фактически, какой-либо хозяйствующий субъект, заключивший договор с иностранным государством, в случае неисполнения обязательства последним лишен права обратиться в свой (национальный) суд (арбитраж) без согласия на то самого нарушителя. Данное согласие может быть как выраженным заранее в самом договоре или отдельном соглашении, так и выраженным государством при, непосредственно, обращении хозяйствующего субъекта в свой суд.

В-третьих, особенность участия государства в международных частноправовых отношениях заключается в определенных органах и лицах, уполномоченных выступать в таких отношениях от имени государства. Если граждане приобретают и осуществляют гражданские права своими собственными действиями (п.1 ст. 21 ГК РФ), а юридические лица приобретают гражданские права и принимают на себя гражданские обязанности через свои органы (п.1 ст. 53 ГК РФ), то от имени Российской Федерации согласно п.1 ст. 125 Гражданского кодекса РФ могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности органы государственной власти. Далее, в диссертации приводится исторический экскурс в законодательное регулирование участия государства в международном гражданском обороте в различные временные периоды, на основании которого делается вывод, что в советский период внешнеэкономические сделки торговых представительств СССР, в отличие от сделок, совершенных советскими хозяйственными, в т.ч. государственными, организациями, считались сделками самого государства, у которого и

возникали права и обязанности по таким сделкам. Отмечается, что в настоящее время торгпредства РФ существуют в некоторых странах и действуют в основном при консульствах РФ. Например, торговое представительство Российской Федерации есть в настоящее время в Литовской республике.

Автором делается вывод, что в настоящее время по-прежнему нет ни четкого правового закрепления органов, могущих от имени Российской Федерации вступать в международные частноправовые отношения, ни каких-либо значительных теоретических исследований по данной проблеме. По мнению автора, в международном гражданском обороте могут участвовать от имени Российской Федерации помимо торговых представительств те органы, которые могут заключать международные договоры Российской Федерации, то есть международные соглашения, заключенные Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемые международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (ст. 2 ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» от 15.07.1995г. № 101-ФЗ) В соответствии со статьей 13 данного закона полномочиями на подписание международных договоров Российской Федерации обладают в отношении договоров, заключаемых от имени Российской Федерации, -Президент Российской Федерации, а в отношении договоров, заключаемых от имени Российской Федерации, по вопросам, относящимся к ведению Правительства Российской Федерации, - Правительство Российской Федерации. Автор считает, что именно эти органы надлежащим образом могут представлять Российскую Федерацию в международном гражданском обороте, так как, если данные органы правомочны выступать от имени Российской Федерации в международных отношениях публичного характера и заключать международные договоры с иностранными государствами и международными организациями, то и эти же органы должны быть правомочны участвовать от имени Российской Федерации в международных отношениях частного характера в связи с тем, что и в первых, и во вторых отношениях важно, прежде всего, то, что Российская Федерация выступает на международной арене, участвует в международных отношениях и взаимодействует с иностранными элементами, будь то государства либо частные лица.

Что касается вступления в международные частноправовые отношения министерств, то, по мнению автора, министерства РФ - государственные учреждения, самостоятельные юридические лица, а, следовательно, они не могут вступать в международные частноправовые отношения от имени государства, если только им же самим должным образом на то не уполномочены. Российская Федерация же будет стороной такого договора только в том случае, если Министерством иностранных дел РФ были оформлены полномочия данному министерству, то есть на основании решения Президента или Правительства РФ был выдан специальный документ, подтверждающий право данного лица подписывать договор от имени государства.

Далее, автором отмечается неурегулированность законодательством России вопросов участия в международном гражданском обороте от имени Российской Федерации ее посольств и консульств. В частности, неясно, от чьего имени действуют посольство и консульское учреждение, от своего собственного либо от имени Российской Федерации, и у кого из них возникают права и обязанности по совершенным посольством и консульским учреждением сделкам. Автором делается вывод о необходимости определения статуса консульских учреждений и посольств Российской Федерации. В качестве одного из способов разрешения данной проблемы предлагается закрепить в нормативных актах, регулирующих деятельность данных органов (положение о Консульском учреждении Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 5 ноября 1998 г. № 1330 и положение о Посольстве Российской Федерации (Утв. Указом Президента РФ от 28 октября 1996 г. № 1497) норму о том, что консульское учреждение и посольство являются представительствами Российской Федерации (ст. 55 ГК РФ) без статуса самостоятельных юридических лиц.

В третьем параграфе «Международные частноправовые отношения с участием государства: понятие, виды, содержание» исследуются и анализируются международные частноправовые отношения, при вступлении в них государства. Отмечается, что государство является субъектом международных частноправовых отношений, например, при строительстве здания для посольства или консульства за границей, аренде земельного участка, какого-либо помещения. Государство может участвовать в наследственных правоотношениях: принимать имущество в дар по одноименному договору, выступать в роли наследника определенного имущества при наследовании, как по закону, так и по завещанию. В качестве наследника государство может оказаться в роли носителя

любых гражданских прав, за исключением таких, которые связаны с личностью субъекта, и, тем самым, исключена возможность их перехода к другим лицам. Государство может сдавать в концессию участки недр в целях разработки и добычи полезных ископаемых на своей территории, сдавать в аренду принадлежащие ему здания и сооружения, находящиеся как у себя в стране, так и на территории иностранного государства, приобретать и отчуждать принадлежащее ему имущество, заказывать работы, услуги, товары и т.п.

Бесспорно, государство будет являться стороной в международных частноправовых отношениях, при выпуске им займов, если облигации размещаются среди иностранных граждан. Участником международных частноправовых отношений будет государство и в случае предоставления поручительства по внешнеторговой сделке, совершенной каким-либо национальным хозяйствующим субъектом.

Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом в Российской Федерации регламентируется статьей 1204 Гражданского Кодекса РФ, которая предусматривает: «К гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом». Иными словами, к международным частноправовым отношениям с участием государства применяются на общих основаниях правила раздела 6 Гражданского Кодекса РФ «Международное частное право». Таким образом, государство может вступать в практически любые международные частноправовые отношения. Среди них можно выделить такие как: наследственные правоотношения, возникающие из правонарушений, договора международной купли-продажи товаров, договора подряда, договоров поручения и возмездного оказания услуг, договоров в области научно-технического сотрудничества, договора кооперации, возникающие из концессионных договоров, а также связанные с соглашениями о разделе продукции, с сервисными соглашениями (контрактами на предоставление услуг) и с компенсационными соглашениями.

В конце параграфа автором делается вывод, что существует специфическая область международных частноправовых отношений, в которых одной из сторон может быть только государство (например, концедент в концессионном соглашении), а также, что теоретически государство может заключить любой гражданско-правовой договор с иностранным частным субъектом.

Вторая глава диссертации «Иммунитет государства и его собственности» состоит из трех параграфов и посвящена исследованию понятия иммунитета государства, истории его возникновения и развития, а также выявлению, изучению и анализу видов иммунитета государства и его основных доктрин (концепций, теорий).

В первом параграфе «Понятие иммунитета государства, история его возникновения и развития» автором определяется и анализируется понятие иммунитета государства, история возникновения и развития данного феномена.

Отмечается, что иммунитет государства обусловлен такими юридическими признаками его суверенитета как верховенство и независимость власти. Основа этого правила - это равный суверенитет государств (Доминик Карро).

Автором приводятся имеющиеся в отечественной и зарубежной литературе определения иммунитета государства, делается вывод о сходстве существующих дефиниций и дается авторское определение, в соответствии с которым иммунитет государства - это общепризнанное и неотъемлемое качество государства как субъекта международного частного права, заключающееся в невозможности национальных судебных и судебно-арбитражных органов одного государства рассматривать дела, возникающие из гражданских правоотношений, по предъявленным в них искам физических или юридических лиц (в независимости от гражданства, места нахождения, учреждения, регистрации, личного закона) к иностранному государству, если нет на то согласия иностранного государства (в случае господства в стране суда доктрины абсолютного иммунитета государства), либо, если спор не связан с коммерческой деятельностью иностранного государства (в случае господства в стране суда доктрины ограниченного иммунитета государства).

Исторически принцип иммунитета государства обязан своим появлением эпохе абсолютизма, когда вся государственная власть концентрировалась в руках монарха, личность которого отождествлялась с самим государством, следуя известному выражению Людовика XIV «государство - это я». Показательно, что Г.Гроций и такой его предшественник как А. Джентили, уделившие много внимания дипломатическому иммунитету и иммунитету иностранных суверенов, ни словом не обмолвились об иммунитетах государства (И.И. Лукашук). Первые упоминания о государственном иммунитете можно найти уже в 14 веке у итальянского юриста Бартолуса (Г.Р. Шайхутдинова).

Принцип иммунитета государства предполагает, что хотя государства имеют право обращаться с иском в иностранный суд (арбитраж), к ним не могут быть предъявлены иски, если только сами государства добровольно не подчиняются юрисдикции иностранных судов. Причем данное правило применимо не только к искам, предъявляемым непосредственно к иностранным государствам, но и к косвенным искам (например, вещный иск о судне, находящимся во владении иностранного государства).

Далее, автором исследуются вопросы, связанные с иммунитетом государства и встречными исками. По мнению некоторых ученых, обращение одного государства с иском в суд другого государства не означает признания подсудности в отношении встречного иска, то есть, отказа от иммунитета, и, соответственно, если государство-истец не давало такого согласия, то в отношении встречного иска должны применяться общие правила об иммунитете (М.М. Богуславский). Примерно из такой же позиции исходят законы Великобритании (п. 6 § 2), Канады (п. 5 § 4), Сингапура (п. 6 § 4) и Пакистана (п. 5 § 4). Однако, российская судебно-арбитражная практика пошла в диаметрально противоположном направлении точке зрения М.М. Богуславского (п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 18.01.2001г. № 58 «Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой иностранных инвесторов»). По мнению автора, позиция, занятая Президиумом ВАС РФ, является более обоснованной, справедливой и предпочтительной в нынешних условиях, чем позиция М.М. Богуславского. Кроме того, отмечается, что из такого же положения исходят и Закон США об иммунитетах иностранных государств 1976 года, Европейская конвенция об иммунитетах иностранных государств, принятая Советом Европы в 1972 году и Конвенция о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, принятая на 59-й сессии Генеральной Ассамблеей ООН (открыта для подписания с 17 января 2005 г.). Что же касается случая, когда встречный иск предъявляет государство в ответ на первоначальный иск, предъявленный к нему иностранным физическим или юридическим лицом в иностранном суде, то, по мнению автора, в таком случае государство не должно лишаться в связи с этим права на иммунитет от первоначального иска этих лиц. В обоснование данного вывода приводятся следующие аргументы. Во-первых, встречный иск - это процессуальное средство защиты ответчика, фактически лишенным которого последний быть не может. Во-вторых, государство может представить иностранному суду свои возражения (отзыв) на первоначальный иск, в кото-

рых, в т.ч. сослаться на свой иммунитет от юрисдикции данного суда, и в то же время предъявить встречный иск, взаимосвязанный с требованиями, заявленными истцом первоначально. В данной ситуации государство указывает на невозможность рассмотрения данным судом первого иска в силу иммунитета в своем отзыве и одновременно обращается к этому же суду за защитой своего нарушенного или оспоренного права во встречном иске. Если же рассматривать встречный иск государства как отказ от иммунитета, то, по мнению автора, можно дойти до того, что рассматривать как отказ государства от своего иммунитета и представление государством своих возражений на иск, отзыва, каких-либо объяснений, да и вообще саму явку представителя государства в суд.

Автор обращает внимание на то, что важнейшей проблемой при решении судом вопроса о предоставлении иммунитета является само понимание термина «государство». Иначе становится неясно, чему или кому предоставлять либо не предоставлять иммунитет. Анализируя положения и нормы международных нормативных актов и нормативных актов зарубежных стран, автор делает вывод, что во многих из них понятие государства слишком расширено. Например, в ст. 27 Европейской конвенции об иммунитетах иностранных государств указывается, что суды не могут разбирать действия, которые самостоятельное подразделение государства совершило при осуществлении своей публичной власти (actajure imperil), а в Законе США об иммунитетах иностранных государств говорится, что под иностранным государством понимается «политическое подразделение иностранного государства, его агентство, учреждение» (п. «а» § 1603), «под агентством понимается государственное образование, являющееся самостоятельным юридическим лицом, корпорация, а также орган иностранного государства или его политическое подразделение, большинство акций которого принадлежит государству или его политическому подразделению». В известном деле по иску Есенина-Вольпина к ТАСС и Агентству печати «Новости» 1978 года (Yessenin-Volpin v. Novosti Press Agency. Decision by the District Court, S.D. New York, On 23 January 1978) федеральный районный суд Нью-Йорка признал иммунитет за Агентством печати «Новости», в связи с тем, что 63% собственности Агентства принадлежит СССР и АПН представляет собой иностранное государство. Автор считает, что такие юридические лица не должны пользоваться иммунитетом и признаваться «иностранным государством», в связи с чем не следует безоговорочно перенимать законодательный опыт США. Во-первых, организации с государственным уставным капиталом

являются самостоятельными юридическими лицами, а, во-вторых, согласно п.2 и п.З ст. 126 Гражданского кодекса РФ юридические лица, созданные Российской Федерацией не отвечают по ее обязательствам, а Российская Федерация не отвечает по их обязательствам.

Что касается отнесения к государству составных частей федеративного государства, то согласно статье 124 Гражданского кодекса РФ, Российская федерация, субъекты Российской Федерации выступает в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Причем к данным отношениям применяются нормы, определяющие участие в них юридических лиц. То есть, субъекты РФ - самостоятельные участники отношений, регулируемых гражданским законодательством. Более того, в соответствии с п.4 и п.5 ст. 126 Гражданского кодекса РФ Российская Федерация не отвечает по обязательствам субъектов РФ, а субъекты РФ не отвечают по обязательствам друг друга, а также по обязательствам Российской Федерации, в связи с чем, по мнению автора, нет никаких оснований считать субъект федерации государством и признавать за ним иммунитет.

Во втором параграфе «Виды иммунитета государства и его собственности» выявляются и исследуются виды иммунитета государства, приводятся примеры их признания в судебной практике. Юрисдикционный иммунитет иностранного государства в широком смысле слова включает в себя несколько видов иммунитета, среди которых выделяют следующие: иммунитет от предварительного обеспечения иска, судебный иммунитет (иммунитет от юрисдикции суда другого государства), иммунитет от исполнения решения суда, иммунитет собственности государства. Иммунитет от предварительного обеспечения иска заключается в том, что в порядке обеспечения иска имущество одного государства не может быть подвергнуто никаким принудительным мерам (мерам, применяемым в порядке обеспечения иска), то есть аресту, секвестру и т.д. со стороны другого государства. Часто бывает, когда государство, соглашаясь на подсудность суду другого государства, не соглашается на предварительное обеспечение иска в отношении своего имущества, расположенного на территории этого государства. Меры такого предварительного обеспечения возможны лишь в случае прямо выраженного согласия на это со стороны данного иностранного государства.

Судебный иммунитет государства (иммунитет от юрисдикции суда иностранного государства) или иммунитет государства в узком смысле слова означает неподсудность государства судам других стран. То есть, без своего согласия государство не может быть привлечено (в качестве ответчика либо третьего лица) в судебном органе другой страны.

Автором приводятся несколько примеров признания судебного иммунитета государства из судебной практики зарубежных стран.

Иммунитет государства от мер по исполнению решения заключается в недопустимости обращения мер принудительного исполнения судебного решения без согласия государства. Такими мерами могут являться, например, наложение ареста на имущество государство либо понуждение государства к свершению определенных действий (воздержанию от свершения определенных действий) и т.д. в зависимости от процессуального законодательства, особенностей исполнительного производства конкретной страны.

Иммунитет собственности государства - более общее понятие, так как вопрос об имуществе государства может возникнуть и без рассмотрения какого-либо дела в иностранном суде. В целом, иммунитет собственности государства, находящейся за границей, сводится к тому, что это имущество не может быть объектом насильственных действий со стороны того государства, на территории которого данное имущество находится. Также к каким-либо объектам собственности государства, находящимся за границей не могут применяться административные меры и они не могут быть подвергнуты взысканиям по внесудебным требованиям.

Иммунитет собственности государства заключается в особом режиме такой собственности, обусловленном особым положением субъекта права собственности - суверенного государства.

Третий параграф «Основные доктрины (теории, концепции) иммунитета государства и его собственности» посвящен исследованию основных доктрин иммунитета государства и его собственности с приведением примеров из судебно-арбитражной практики России и некоторых зарубежных стран.

Выделяют две концепции, из которых исходят законодательства разных стран:

- Концепция абсолютного иммунитета государства;

- Концепция ограниченного иммунитета государства.

Доктрина абсолютного иммунитета государства исходит из положения, согласно которому какие бы юридические действия не осуществляло государство, будь то действия в качестве суверена либо частного субъекта, оно всегда остается неподсудным суду другого государства без своего согласия. Из данной концепции исходило законодательство преимущественно в странах социалистического лагеря и до настоящего времени эта теория находит отражение в правовых системах многих государств. Принцип абсолютного иммунитета государства был закреплен в ст. 61 Основ гражданского судопроизводства СССР. Огромное количество сторонников этой доктрины было именно среди отечественных юристов советского периода. Однако, в последнее время наблюдается спад популярности данной концепции и теоретические исследователи больше склоняются к концепции ограниченного или функционального иммунитета государства (Л.П. Ануфриева, Косм Аруна, И.И. Лукашук, Г.Р. Шайхутдинова). Среди иностранных исследователей сторонниками данной теории являются Р. Куадри, М. Панебъянко, С. Сучариткуль, К. Шмиттгофф и др. Более того, происходят изменения в законодательстве многих стран, традиционно исходивших из теории абсолютного иммунитета государства. Например, ч.1 §47 Закона о международном частном праве и процессе 1963 г. Чехословакии предусматривала, что юрисдикции чехословацких судов и органов нотариата не подлежат иностранные государства, а в действующей (по состоянию на 1 января 1998 г.) редакции Гражданского кодекса Чехии устанавливается: «Если государство выступает участником гражданско-правовых отношений, то оно является юридическим лицом».

Доктрина ограниченного иммунитета государства сложилась во многих зарубежных странах, когда там были приняты законы, ограничивающие иммунитет иностранного государства (70-80-е гг. 20-го века), в силу увеличения случаев участия стран в международных частноправовых отношениях. На данной доктрине основываются международно-правовые акты: Европейская конвенция об иммунитете государств, принятая Советом Европы в Базеле 16 мая 1972 года (вступила в силу 11 июня 1976 года), Брюссельская конвенция по унификации некоторых правил относительно иммунитета государственных торговых судов от 10.04.1926г. и дополнительный протокол к ней от 25.05.1934г., Конвенция о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, принятая на 59-й сессии Генеральной Ассамблеей ООН (открыта для подписания с 17 января 2005 г.). Концепция ограниченного иммунитета государства получила распро-

странение в таких странах, как Аргентина, Барбадос, Бельгия, Греция, Дания, США, Канада, Великобритания, Австралия, Сингапур, Финляндия, Норвегия, Италия, Пакистан, ЮАР. Данная доктрина, называемая также итало-бельгийской, предполагает освобождение государства от юрисдикции иностранного суда только в случае осуществления действий jure imperil (P. Куадри).

По мнению автора, необходимо как можно быстрее принять федеральный закон об иммунитете государства и присоединиться к Европейской конвенции об иммунитетах иностранных государств и к Конвенции о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, принятой на 59-й сессии Генеральной Ассамблеей ООН, изменив существующую в России доктрину абсолютного иммунитета государства в силу ее нецелесообразности, когда она не отражает жизненных реалий, потребностей рыночной экономики, способствует нестабильности международного гражданского оборота.

В настоящее время российское законодательство больше исходит из доктрины абсолютного иммунитета государства, хотя в недавно принятом Арбитражном процессуальном кодексе есть изменения в сторону от абсолютной концепции иммунитета к ограниченной (п.1 ст. 251 АПК РФ). Однако, аналогичных изменений не претерпел Гражданский процессуальный кодекс РФ.

Нельзя не учитывать, что абсолютный иммунитет не только препятствует развитию коммерческих связей с участием государства, но и практически нереализуем. Предоставляя другим странам вытекающие из этой концепции изъятия, государство не может рассчитывать на аналогичный,статус в этих странах, если они придерживаются концепции ограниченного иммунитета. Признавая абсолютный иммунитет иностранного государства, Российская Федерация не вправе рассчитывать на то же самое со стороны иностранного государства, если его законодательство основывается на теории ограниченного иммунитета, а таких стран подавляющее большинство. То есть, в независимости от характера спора (будь то, хоть спор, вытекающий из договора поставки товаров) российский суд обязан отказать в иске, например, российского юридического лица к иностранному государству (например, США), тогда как Российская Федерация может быть привлечена в качестве ответчика, например, в американском суде, если спор носит коммерческий характер (та же поставка).

Автором отмечаются определенные сложности, возникающие у судебных органов при решении вопроса, относятся ли действия государства к jure imperil либо к jure gestionis.

Для определения характера действий государства были выдвинуты две теории: в соответствии с первой в основу кладется цель совершения действий (например, выдача заказа одним государством на постройку военного корабля частной иностранной фирме рассматривается как действие jure imperil), согласно второй решающим значением обладает юридический характер действий: частными будут считаться действия, совершаемые в форме обычных коммерческих контрактов (тот же заказ будет уже рассматриваться как действие jure ges-tionis) (К. Шмиттгофф). Так, бельгийская юриспруденция применяет, прежде всего, критерий природы (характера) действия (Э. Сюи).

Автор полагает, что часто трудно провести различие между действиями официальными и действиями неофициальными или частными. В данном контексте представляет интерес точка зрения, высказанная в иностранной литературе Дж. Р. Деломом, согласно которой для правильной квалификации той или иной деятельности суды должны принять во внимание - доступна ли данная деятельность частным лицам или же ее выполнение относится исключительно к компетенции правительства.

Далее, автором анализируются положения Европейской конвенции об иммунитете государств и Конвенции о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, принятой на 59-й сессии Генеральной Ассамблеей ООН, на основании их анализа делается вывод, что данные нормативные акты не просто исходят из теории ограниченного иммунитета государства, а еще больше «ограничивают» иммунитет, чем это делают законы большинства стран (США, Англия и т.д.).

Автор полагает, что тенденция по сокращению случаев, когда государство может ссылаться на свой иммунитет является обоснованной и целесообразной, отражающей современные реалии международного гражданского оборота, так как позволяет добиться наилучшего баланса, сочетания интересов кредиторов государства и интересов какой-либо страны как независимого образования, суверена. В связи с тем, что в отечественной юридической литературе особенно советского периода концепция ограниченного иммунитета государства подвергалась перманентной критике со стороны видных теоретических исследователей, общественных деятелей и академических кругов диссертантом подробно рассматриваются и анализируются имевшие место точки зрения и приводятся контраргументы в защиту данной концепции с обоснованием необходимости

перехода доктрины Российской Федерации к теории ограниченного иммунитета государства как единственно приемлемой в нынешних условиях.

В настоящее время в связи с возросшей значимостью в мире таких ценностей как демократия, права человека, правовое государство, все чаще высказывается утверждение о том, что в иммунитете следует отказывать в случае смерти или нанесения телесных повреждений в результате действий государства, совершенных в нарушение норм прав человека, которые имеют характер jus co-gens и касаются, в частности, запрещения пыток. Такая точка зрения (по мнению автора, совершенно справедливая) появилась в связи с заявлением ряда исков в суды, в частности, США и Великобритании против правительств иностранных государств из-за пыток, примененных не на территории государства суда, а на территории иностранного государства - ответчика и других стран. Под влиянием данной позиции законодательства некоторых стран претерпели определенные изменения. В частности, в разделе 221 Закона США о борьбе против терроризма и реальном применении наказания в виде смертной казни 1996 года указано, что «иммунитет не будет предоставляться во всех случаях, когда иностранному государству предъявляется иск о денежном возмещении ущерба, связанного с получением телесных повреждений или смерти в результате применения пыток, совершения внесудебного убийства, организации диверсии против самолета, взятия заложников...». Данная норма представляется обоснованной в нынешней реальности. Безусловно, подобная норма должна быть включена и в будущий российский федеральный закон об иммунитете государства. Учитывая повсеместное распространение международного терроризма, а также существование в некоторых странах антидемократических тоталитарных политических режимов, принятие такой нормы - веление времени.

В заключении подводятся основные итоги проведенного исследования и формулируются краткие выводы.

СПИСОК ОПУБЛИКОВАННЫХ РАБОТ

1. Демидов И.А. Иммунитет государства: понятие и история возникновения
// Вестник СГАП. - Саратов: Издательство ГОУ ВПО «Саратовская госу
дарственная академия права», 2004. -№ 3 (40). - С. 177-180 (0,3 п.л.).

2. Демидов И.А. К вопросу о видах иммунитета государства и его собствен
ности // Федерация. - М.: Тезаурус, 2004. -№ 1. - С. 59-63 (0,3 п.л.).

3. Демидов И.А. Способы разрешения коллизионных проблем при участии
государства в международных частноправовых отношениях // Вестник
СГАП. - Саратов: Издательство ГОУ ВПО «Саратовская государственная
академия права», 2004. - № 4 (41). - С. 129-131 (0,2 п.л.).

4. Демидов И.А. Некоторые особенности государства как субъекта между
народного частного права // Новая правовая мысль. - Волгоград, 2004. -
№4. -С. 48-57(0,6п. л.).

5. Демидов И.А. Правовое положение государства в международных част
ноправовых отношениях // Вестник СГАП. - Саратов: Издательство ГОУ
ВПО «Саратовская государственная академия права», 2005. -№ 1 (42). -
С. 107-112 (0,4п.л.).

Подписано к печати 18.02.2005 г. Усл. печ. л. 1,5. Бумага офсетная. Формат 60x84 /и. Печать офсетная. Гарнитура «Таймс». Тираж 100 экз. Заказ №56.

Издательство

ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права» 410056, Саратов, ул. Чернышевского, 135.

Отпечатано в типографии издательства

ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права»

410056, Саратов, ул. Вольская, 1.

t.,„

-'IV1852

2 2 MA? 2CC3

ИЗ ФОНДОВ РБД

Ходыкин Роман Михайлович

Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в мкждународном частном праве автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Москва

РБД

2006

Ходыкин, Роман Михайлович

Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в мкждународном частном праве [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.: спец. 12.00.03 / Ходыкин Роман Михайлович; [МГИМО (ун-т) МИД России, Каф. международ. частного и граждан. права]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Ходыкин Роман Михайлович

Принципы и факторы формирования

содержания коллизионных норм в

мкждународном частном праве автореф. дис.

на соиск. учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Москва - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

ХОДЫКИН Роман Михайлович

ПРИНЦИПЫ И ФАКТОРЫ ФОРМИРОВАНИЯ СОДЕРЖАНИЯ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Специальность:

12.00.03 -Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва-2005

Работа выполнена на кафедре международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университет) МИД России.

Научный руководитель:

кандидат юридических наук, профессор Лебедев Сергей Николаевич

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Богуславский МаркМоисеевич

кандидат юридических наук Куликова Елена Владимировна

Ведущая организация:

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Защита состоится 26 мая 2005 года в 15:00 часов на заседании Диссертационного совета Д. 209.002.05 по юридическим наукам в Московском государственном институте международных отношений (Университете) МИД России (119454, г. Москва, проспект Вернадского 76, ауд. 1039).

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД России.

Автореферат разослан 22 апреля 2005 года,

Ученый секретарь Диссертационного совета доктор юридических наук

Е.Я. Павлов

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность исследования.

Международное частное право в России переживает в настоящее время бурное развитие. Обращение к теоретическим проблемам обусловлено необходимостью использования достижений доктрины в оценке новых теорий, выводов, принципов науки. Еще в ХЕХ веке знаменитый немецкий ученый, основатель исторической школы прав Фридрих Карл фон Савиньи писал: «В массе общих идей, правил и технических условий, которые мы получили от наших предшественников, несомненно, включена большая примесь ошибок, которые воздействуют на наши взгляды с силой традиционных и старых рекомендаций и могут легко получить господство над нами. Дабы избежать этой опасности, желательно время от времени все то, что передано нам по наследству, исследовать заново, проследив путь от самого происхождения»^1.

В современной отечественной науке международного частного права (далее -«МЧП») большой акцент сделан на рассмотрение и научное осмысление практических вопросов, и крайне мало внимания уделяется фундаментальным вопросам теории. Бесспорно, теория не может быть оторвана от практики и призвана служить разрешению практических ситуаций, встречающихся в реалиях сегодняшнего дня, но это не значит, что теоретические исследования должны оставаться без внимания научной общественности.

Несмотря на то, что общим принципам МЧП посвящено относительно большое количество работ, преимущественно американских и немецких авторов, принципы формирования содержания коллизионных норм представителями правовой науки исследованы далеко недостаточно. А, между тем, изучение именно специальных принципов МЧП имеет не меньшее теоретическое и практическое значение.

Настоящее диссертационное исследование посвящено принципам и факторам формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. Под принципами автор понимает общие закономерности, идеальные и

1 Savigny, F.K. Private International Law. A Treatise on the Conflict of Laws, and the Limits oftheir Operation in Respect of Place and Time / Translated, with notes, by W. Gutherie, Edinburgh- London, 1869, p. xi.

концептуальные основания создания (изменения, упразднения) и применения (толкования) коллизионных норм. Иначе Говоря, принципы формирования содержания коллизионных норм (также именуемые «коллизионные принципы») являются идеальным ориентиром, которым должны руководствоваться законодатели и правоприменители при обсуждении коллизионных правил в процессе правотворчества, а также в процессе их правоприменения. Полное и детальное изучение такого взаимодействия необходимо для наиболее адекватного осмысления предпосылок коллизионного регулирования и его совершенствования.

Принципы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве представляют собой объективные и истинные основания коллизионных норм. Только такие принципы могут обосновать необходимость установления той или иной коллизионной нормы или применения существующей нормы определенным образом. До настоящего времени существует лишь несколько комплексных исследований этих проблем в иностранной литературе, хотя и в них поставленные вопросы зачастую решаются обрывочно и эмпирически. В отечественной правовой науке комплексные исследования в этой области отсутствуют.

Надо отметить, что во многих случаях рабочие группы по выработке коллизионных конвенций или национальных законов интуитивно приходят к установлению коллизионной нормы, отвечающей коллизионным принципам. При этом зачастую законодатель ориентируется на иностранное законодательство, руководствуясь принципом стремления к унификации. Однако при таком эмпирическом подходе возможны ошибки. Теоретическое осмысление проблемы

коллизионных принципов встречается крайне редко. В немногочисленных работах

j- 2, как правило, не

зарубежных авторов, исследующих коллизионные принципы' ^F '

рассматривается диалектическая сущность последних, и происходит некоторое смешение общих и коллизионных принципов МЧП, а также институтов международного частного права.

Между тем, количество коллизионных норм в последние годы неуклонно растет. За период новейшей истории России был принят ряд национальных актов, содержащих коллизионные нормы: Гражданский кодекс РФ (третья часть),

: См., например: Dolinger, J. Evolution of Principles for Resolving Conflicts in the Field of Contracts and Torts // Collected Courses ofthe Hague Academy of International Law, 2000, Tom 283, The Hague/Boston/London и др.

Семейный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания и другие. Также растет число коллизионных конвенций с участием РФ. Но зачастую несоблюдение принципов формирования содержания коллизионных норм приводит к тому, что установленные предписания не соответствуют требованиям современного общества и регулируют отношения сторон далеко не лучшим образом. Так, например, в ст. 41 Минской конвенции 1993 года о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам установлена коллизионная норма, которая «привязывает» отношения сторон по сделке в пользу закона места ее совершения, в то время, как законодательство практически всех государств СНГ (являющихся участниками этой конвенции) отказалось от подобной коллизионной нормы в пользу других формул прикрепления, обоснованно критикуя ее за несвязанность с характером регулируемых отношений, частую случайность места заключения договора по отношению к самому договорному обязательству и излишнюю жесткость. Из сказанного становится очевидно, что при выработке этого международного договора разработчики не учитывали коллизионные принципы стремления к унификации и наиболее тесной связи и, как результат, установили устаревшую норму, которая идет вразрез со всеми современными достижениями международного частного права.

На сегодняшний день, при отсутствии коллизионной нормы, прямо регулирующей отношения сторон, в силу ст. 1186 ГК РФ применяется только принцип наиболее тесной связи, хотя в данном случае разумно было бы установить применение и других коллизионных принципов.

Это еще раз доказывает актуальность исследования коллизионных принципов в международном частном праве.

Предмет диссертационного исследования.

Предметом диссертационного исследования являются общие закономерности, идеальные и концептуальные основания, которые должны приниматься во внимание при создании (установлении) и применении коллизионных норм. Исследование предмета осуществляется посредством анализа коллизионных норм российского и иностранного права, а также коллизионных

норм, содержащихся в международных коллизионных конвенциях, с точки зрения выявления таких закономерностей и оснований.

Цель и задачи диссертационного исследования.

Цель настоящего исследования - выявить и обосновать объективные принципы формирования содержания коллизионных норм, которые должны учитываться законодателем при создании (изменении, упразднении) коллизионных норм, а также судами, арбитрами и правоприменителями при их толковании.

Для достижения этой цели диссертант ставит перед собой следующие задачи:

1) Провести анализ категорий «принцип» и «фактор» с точки зрения
философии и других гуманитарных наук и перенести полученные выводы в
плоскость международного частного права - сформулировать признаки
принципов формирования содержания коллизионных норм;

2) Провести комплексный анализ доктрины, судебной практики и
законодательства России и некоторых зарубежных стран по вопросам
коллизионного регулирования и выявить принципиальные закономерности
в создании и толковании коллизионных норм;

3) Выявить детальные и объективные характеристики коллизионных
принципов, которые смогли бы дать ответ на вопрос, какая коллизионная
норма должна быть установлена для регулирования той или иной ситуации;

4) Изучить принцип защиты основных прав и свобод человека и его влияние
на коллизионное регулирование;

5) Исследовать принцип наиболее тесной связи в МЧП и выявить объективные
характеристики, по которым может определяться связь того или иного
правоотношения с определенной правовой системой;

6) Показать механизм оценки коллизионных принципов в процессе создания и
примененияколлизионныхнорм.

Существование принципа стремления к унификации обосновывается автором в данной работе, но детально он не исследуется в силу ограниченности ее объема.

Методологическая основа диссертации.

Учитывая, что в отечественной литературе не разработаны в полной мере понятия принципа и фактора в международном частном праве, автор при написании диссертации использовал общенаучные методы - логический и исторический, диалектический, дедуктивный и индуктивный, системный анализ, статистический, лингвистический, социологический. Полученные результаты были перенесены в область международного частного права.

Также автором использовались специальные правовые методы: сравнительно-правовой, историко-правовой, техническо-правовой и другие.

Нормативная база исследования.

Выводы диссертации основаны на Конституции Российской Федерации, нормативно-правовых актах, в частности, Гражданском кодексе РФ, Кодексе торгового мореплавания РФ, Семейном кодеке РФ.

Кроме этого, исследовались международные конвенции по коллизионному регулированию, независимо от того, является ли их участницей Российская Федерация.

Автором собран и систематизирован значительный массив нормативных актов и судебной практики зарубежных стран: в частности, США, Англии, Германии, Франции, Австрии, Швейцарии, стран СНГ, часть из которых, не переведенная на русский язык, доступна лишь узкому кругу специалистов. Большая часть исследовательской работы была проведена автором во время стажировки в 2003-2004 гг. в Институте послевузовских юридических исследований (the Institute of Advanced Legal Studies) в Лондоне.

Теоретическая основа исследования.

Специальных исследований, посвященных принципам формирования содержания коллизионных норм (коллизионных принципов), отечественная литература не содержит, в ней имеются лишь некоторые общие указания, которые были использованы автором в диссертации. Небольшое количество работ по этому предмету есть в зарубежной литературе - часто в трудах американских и немецких ученых. Теоретической основой диссертации явились труды отечественных ученых, таких как: М.И. Брун, Е.В. Васьковский, А.Н. Макаров, А.Н. Мандельштам,

Б.Э. Нольде, А.А. Пиленко, И.С. Перетерский, М.А. Плоткин, В.М. Корецкий, Л.А. Лунц, М.М.Богуславский, А.Л. Маковский, ОЛ. Садиков, С.Н. Лебедев, В.П. Звеков, Н.Г. Вилкова, Г.К. Дмитриева, Н.Г. Доронина, Е.В. Кабатова, А.И. Муранов, Л.П. Ануфриева, И.Л. Кичигина, а также переведенных на русских язык иностранных авторов: М. Вольф, Дж. Чешир, П. Норт, Л.Раапе, М. Иссад, X. Кох, У. Магнус, П. Винклер фон Моренфельс.

Исследуя литературу, не переведенную на русский язык, автор уделяет много внимания анализу взглядов следующих иностранных ученых: Ф.К. фон Савиньи (FK. von Savigny), Дж. Уэстлейк (J. Westlake), П. Лагард (P. Lagarde), Μ. Джулиано (Μ. Guliano), Я. Долингер (J. Dolinger), А. Дайси (A. Daisy), Дж. Моррис (J. Morris), С. Морсе (C.GJ. Morse), Я. Флегчер (I.F. Fletcher), Л.М. Мистелис (L.M. Mistelis), Л. Бриллмайер (L. Brillmayer), Б. Карри (В. Currie), А. Эренцвейг (A. Ehrenzweig), ХХКэй (Н.Н.Кау), Е.Ф.Сколес (E.F. Scoles), П. Хай (P. Hay), С.Симеондис (S.C. Symeondies), Ф.К.Юнгер (F.K. Juengcr), П.Батифоль (P.Batiffol), П. Норт (P. North), У. Риз (W. Reese), Д.Ф.Каверс (D.F. Cavers), А.Л.Даймонд (A.L. Diamond), К. Липстейн (К. Lipstein), Т. Хартли (Т. Hartley) и других.

Использовались автором также работы по философии и социологии: И.Канта, И.А.Бутепко, В.Н.Демина, СЕ. Зака, В.С.Овчинникова и других авторов.

Наконец, в работе нашли отражение и труды по общей теории права, принадлежащие перу следующих ученых: Г.Ф.Шершеневич, С.С.Алексеев, Р. Дворкин (R. Dworkin), А.М. Васильев, Р.Ф.Васильев, В.М. Корельский, Е.А. Лукашев, М.Н. Марченко, В.Д. Перевалов, Ю.А. Тихомиров, Л.С. Явич.

Научная новизна исследования.

Научная новизна исследования заключается в том, что впервые в отечественной науке МЧП предпринята попытка комплексного исследования специальных принципов международного частного права - принципов формирования содержания коллизионных норм. Также впервые рассматриваются коллизионные принципы с точки зрения их диалектической сущности, автор выявляет объективные принципы, отделяя их от институтов международного частного права.

Кроме того, в диссертации впервые в отечественной науке детально рассмотрена современная концепция наиболее тесной связи. При этом автор обосновывает факторы, которые должны применяться при определении наиболее тесной связи судьей при рассмотрении спора с иностранным элементом или законодателем при установлении (изменении) коллизионных норм.

На защиту выносятся следующие положения:

1)   Существуют принципы формирования содержания коллизионных норм (иначе
именуемые    «коллизионные   принципы»),    которые,    в    силу   своей    высшей
императивности, должны являться ориентиром для законодателя при создании
коллизионной нормы, а для правоприменителей при ее толковании. Законодатель
при создании коллизионной нормы должен учитывать эти принципы, в противном
случае,    создаваемая    норма    будет    несправедливой    либо    не    отражающей
современные потребности жизни общества. Автором выявлено три коллизионных
принципа: (а) принцип защиты основных прав и свобод человека, (б) принцип
наиболее тесной связи и (в) принцип стремления к унификации.

2)   Под принципами формирования содержания коллизионных норм должны
пониматься     определенные,     относительно     устойчивые     начала     создания,
функционирования и развития коллизионных норм,   каковые в силу высшей
императивности    должны    направлять    процесс    улучшения    коллизионного
регулирования   различных   отношений   с   иностранным   элементом   с   целью
локализации таких отношений в рамках правовой системы, наилучшим образом
обеспечивающей    реализацию    прав    и    законных    интересов    всех    сторон
правоотношения. Такие принципы способствуют созданию целостной связи между
факторами, понятиями, законами и теориями международного частного права и
могут проверяться практикой.

В отличие от общих принципов права, коллизионные принципы имеют специфическое применение, поскольку выходят за рамки одной правовой системы, что проявляется в следующем:

(а) коллизионные принципы носят универсальный характер, то есть их следует выявлять, используя глобальный подход. Поэтому коллизионные принципы

должны обеспечивать целостную связь между факторами, понятиями, законами и теориями различных правопорядков, а не только правопорядка страны законодателя или правоприменителя, и их нужно устанавливать на основе проверяемости практикой в различных государствах;

(б) коллизионные принципы направлены на локализацию отношений сторон к правопорядку страны, который наилучшим образом обеспечит реализацию прав и законных интересов всех сторон правоотношения.

3)      Фактор, влияющий на формирование содержания коллизионных норм, - это
любое явление общественной жизни, непосредственно воздействующее в той или
иной   форме на выявление потребности в коллизионном регулировании,   на
разработку, принятие, изменение или отмену коллизионной нормы. С учетом того,
что факторы не обладают высшей императивностью, общезначимостью, процесс
улучшения правового регулирования не обязательно строится на их основе, хотя
факторы, безусловно, могут оказывать на него влияние. В международном частном
праве   факторами   могут также   являться любые   элементы   (территориальные,
персональные и другие), которые принимаются во внимание при установлении
наиболее тесной связи.

4) Анализ судебной практики по вопросам толкования коллизионных норм дает
основание предположить, что те факторы, которые используются в судебной
практике для определения наиболее тесной связи отношения с определенным
правопорядком, в целом аналогичны тем, что используются законодателем при
установлении новых коллизионных предписаний.

5) Коллизионный принцип защиты прав и основных свобод человека проявляется в
международном частном праве в сферах, наиболее тесно связанных с личностью
человека, - личный закон физических лиц, коллизионное регулирование семейных
отношений и т.п. При установлении новых коллизионных норм или изменении
существующих, равно как и при их толковании, необходимо исходить из
предпосылки, что такая норма и практика ее применения не должны приводить к
нарушению прав и основных свобод человека. Принцип защиты прав человека,

однако, неприменим к коллизионному регулированию договорных отношений и отношений собственности (за небольшими исключениями, связанными с отношениями национализации), поскольку договорные отношения являются горизонтальными и основаны на принципах наделения сторон формальным юридическим равенством, в то время, как международное право прав человека касается отношений вертикальных - отношений между государством и индивидом, а вертикальные и горизонтальные отношения, по сути, не пересекаются. Также принцип защиты основных прав человека не применяется к концепции lex benignitatis (закон, наиболее благоприятный для стороны), поскольку защита слабой стороны в обязательстве - это самостоятельное основание защиты в законодательстве, не связанное с правами человека и не соответствующее признакам этих прав.

6)      В соответствии с коллизионным принципом наиболее тесной связи, необходимо
устанавливать коллизионные нормы, предусматривающие применение права, с
которым больше   (реальнее, теснее) связано правоотношение с иностранным
элементом. При определении наиболее тесной связи по объективным критериям
(без   учета   презумпций   или   путем   опровержения   презумпций)   необходимо
принимать во внимание, в частности, следующие факторы: место решающего
исполнения; место совершения акта;   место нахождения вещи; место проведения
судебного или арбитражного разбирательства;   флаг судна;   место совершения
внедоговорного    действия;    домицилий,    национальность    и    местожительство
физического лица;   место инкорпорации, местонахождение административного
центра   и   место   осуществления   основной   деятельности   юридического   лица;
политики   (интересы)   заинтересованных   государств;    право,    способствующее
действительности договора. Важность того или иного фактора устанавливается
индивидуально в каждом конкретном деле с учетом характера отношений сторон и
всех обстоятельств дела.

7) Необходимо четко отграничивать случаи определения применимого права в
соответствии с «подразумеваемым намерением сторон» от случаев его определения
на основании наиболее тесной связи отношений с определенным правопорядком,

вопреки позиции некоторых авторов, рассматривающих их как тождественные. Ибо они имеют различный критерий определения применимого права - в первом варианте это соглашение сторон, во втором - объективно существующая связь между отношениями и правопорядком определенной страны. Фактически «подразумеваемое намерение» может дезавуировать саму концепцию наиболее тесной связи и привести к применению права, не тесно связанного с отношениями сторон.

8) Анализ нормативных материалов и судебной практики показывает, что при
определении наиболее тесной связи не следует учитывать следующие факторы:
страна, суд или арбитраж которой выбраны сторонами для рассмотрения спора;
форма (проформа) документа; язык документа; валюта обязательства. Однако эти
факторы могут учитываться при определении подразумеваемого намерения сторон
подчинить отношения определенному правопорядку.

9)       Под     решающим     (характерным)     исполнением     должно     пониматься
предоставление,      определяющее     существо      обязательства,      без      которого
обязательство не существовало бы, либо существовало в рамках других договорных
форм.   При   этом,   не   следует   квалифицировать   решающее   исполнение   как
предоставление той стороны, чье обязательство не состоит в уплате денежной
суммы. Сама по себе уплата денег не может являться однозначным критерием, по
которому будет определяться решающее исполнение, - например, по договорам
займа, кредита, финансирования под уступку денежного требования и некоторым
другим,   уплата   денежной   суммы   может   и   должна   квалифицироваться   как
решающее исполните, поскольку она составляет предмет данного обязательства.

10)    Одним из решающих факторов определения наиболее тесной связи являются
интересы и политики заинтересованных государств или их административно-
территориальных   единиц   (например,   штатов   в   США).   Под   интересами   и
политиками государств понимаются социальные цели материальных норм, которые
должны   достигаться   путем   применения   либо    своего,   либо   иностранного
правопорядка. Социальные цели материальных норм, в свою очередь, выводятся из

намерения законодателя. Таким образом, при установлении наиболее тесной связи надо исходить из того, что, при прочих равных условиях, должна применяться правовая система, социальные цели материальных норм которой имеют превалирующий интерес в разрешении спора определенным образом, в частности, для защиты отдельных категорий граждан этой страны, лиц, постоянно проживающих на ее территории. При этом необходимость учета интересов и политик конкретного государства снижается, если его социальные цели достигаются путем применения сверхимперативных норм этого государства.

11) Принцип стремления к унификации в международном частном праве проявляется в необходимости учета в законодательной и правоприменительной деятельности уже существующих коллизионных норм, содержащихся в международных соглашениях и иностранном законодательстве. Необходимо стремиться к единообразному коллизионному регулированию отношений во всем мире, которое может достигаться путем установления единообразных коллизионных норм или путем установления норм, не совпадающих текстуально, но приводящих к одинаковым результатам, т.е. единообразному регулированию.

Научная и практическая значимость исследования.

Предложенная автором концепция принципов формирования содержания коллизионных норм (коллизионных принципов) является объективным и необходимым инструментом при создании, изменении или обсуждении коллизионных норм в процессе правотворчества.

Также коллизионные принципы могут учитываться судами (арбитрами) при толковании коллизионных норм в процессе их правоприменения.

Выводы диссертации могут использоваться при преподавании курса «Международное частное право», а также способствовать дальнейшей разработке теоретических и методологических проблем этой отрасли правоведения.

Апробация результатов исследования.

Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД РФ.

Основные положения и выводы диссертации изложены в публикациях автора. Отдельные выводы диссертации излагались на научных конференциях (в том числе, на конференции «Правовая реформа в России: проблемы и перспективы», МГУ им Μ В. Ломоносова, декабрь 2002 г.), а также на расширенном заседании секции частного права Ученого совета Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ноябрь 2004 г.).

Ряд теоретических и практических положений диссертации апробирован при чтении лекций по международному частному праву в МГИМО (Университете) МИД РФ.

Структура диссертации.

Структура диссертации подчинена предмету, целям и задачам исследования. Диссертационное исследование состоит из введения, трех глав, состоящих из девяти параграфов, дополнительно разбитых на разделы и списка использованной литературы.

2. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во Введении раскрывается актуальность темы, предмет, цель и задачи исследования, его теоретическая база, методологическая основа и научная новизна. Формулируются основные положения, выносимые на защиту.

В первой главе - «Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве» - автор выявляет признаки и назначение принципов и факторов формирования содержания коллизионных норм, обосновывает существование трех принципов: принципа защиты прав и основных свобод человека, принципа наиболее тесной связи и принципа стремления кунификации.

Параграф 1 «Разработка понятийного аппарата исследования. Выявление понятия и признаков категории "принцип формирования содержания коллизионных норм"» посвящен выявлению признаков категорий «принцип» и «фактор» в различных отраслях науки.

В разделе 1.1 автор обосновывает необходимость комплексного исследования названных категорий с помощью методов философии, общей теории права, а также иных наук. Изучение категории «принцип» в означенных науках позволяет выявить основные закономерности общефилософских, т.е. общенаучных и правовых принципов, с тем, чтобы перенести полученные выводы в плоскость международного частного права.

Раздел 1.2 посвящен категории «принцип» в философии. Поскольку философия является наукой об общих закономерностях мира и изучает явления в наиболее обобщенном виде, ее данные могут использоваться практически во всех отраслях знаний.

Описаны понятие и признаки принципа в философской литературе (в основном, в философской диалектике). В конечном итоге автор формулирует следующие признаки принципа: всеобщность, направленность, относительная устойчивость, непротиворечивость, проверяемость опытом (практикой). Автор разделяет точку зрения, что слова «принцип» и «основные начала» тождественны по содержанию, хотя имеют различное происхождение: слово «принцип» -латинское, в то время, как словосочетание «основные начала» - исконно русское.

Раздел 1.3 озаглавлен «Категория «принцип» в общей теории права». В этой части исследуются взгляды отечественных теоретиков права относительно правовых принципов и их назначения.

Автор приходит к выводу, что правовые принципы могут быть использованы: (1) как руководящие идеи для законотворческой (правотворческой) деятельности, (2) в процессе применения права для восполнения пробелов в законодательстве, (3) являются законодательным ориентиром.

Суммированы признаки принципа в работах по теории права: общезначимость и универсальность; высшая императивность; целенаправленность; проверяемость практикой. При сравнении признаков принципа в общей теории права и философии, автор выявляет, что в обеих отраслях знания признаки

рассматриваемой категории совпадают, за исключением одного аспекта, - в теории права не выделяется признак относительной устойчивости, хотя учеными этот признак не отрицается, и, скорее всего, правовые принципы также должны отвечать указанному принципу.

Отдельный раздел 1.4 раскрывает сущность категории «фактор». Автор кратко исследует понятие «фактор» в русском языке, социологии, общей теории права и международном частном праве.

В значении, необходимом для настоящего исследования, фактор - это движущая сила, причина, влияющая на какой-либо процесс или явление. Фактор не требует относительной устойчивости, всеобщности, направленности на улучшение правового регулирования, что присуще категории «принцип». Из этого можно сделать вывод о разграничении принципов и факторов: фактором может быть любой элемент, оказывающий влияние на формирование содержания коллизионных норм, а принципом только тот, который содержит все признаки принципа.

Исследуется понятие «фактор», используемое в «учении о выборе факторов», предложенном Уиллисом Л.М. Ризом^3. Резюмируется, что факторами в

международном частном праве могут также являться любые элементы (территориальные, персональные и другие), которые принимаются во внимание при установлении наиболее тесной связи.

В разделе 1.5 сформулированы выводы к параграфу 1, дано определение понятий принципа формирования содержания коллизионных норм (коллизионного принципа) и фактора, влияющего на формирование содержания коллизионных норм, а также указаны их признаки (эти выводы сформулированы в пп. 2-3 положений, выносимых на защиту).

Параграф 2 «Назначение принципов формирования содержания

коллизионных норм». В этой части диссертационного исследования автором выявляются области, где коллизионные принципы имеют практическое применение: они должны, с одной стороны, учитываться законодателем при создании коллизионных норм, а с другой - правоприменителем при толковании и применении последних.

j Reese W., Cheatham W, Choice ofapplicable law// Columbia Law Review. 1952, p. 959.

Учитывая отличия правовых систем, автор указывает, что когда судья в стране, принадлежащей к англо-американской правовой семье, определяет применимое право и устанавливает прецедент, он действует весьма схоже с континентальным законодателем, а именно: взвешивает различные факторы, интересы сторон и устанавливает коллизионное правило о применении правопорядка определенной страны, которая, на его взгляд, наилучшим образом регулирует спорное правоотношение. В настоящее время статутное и «общее» право еще более сближаются, тем более, что современная тенденция установления «гибких» коллизионных предписаний (то есть коллизионных норм, подразумевающих широкое усмотрение судьи, который определяет применимое право на основе ценностно-импрессионистского подхода) позволяет снизить до минимума такой порок статутного права, как трудность его изменения и приспособления к целям современной жизни. Теперь же, установив во многих сферах конфликтного права «гибкие» коллизионные нормы, законодатель фактически возложил часть своих функций на судью, наделив его правом локализовать правоотношение с учетом всех обстоятельств дела.

В отношении толкования, автор разделяет точку зрения о необходимости применения коллизионных норм в соответствии с намерением законодателя, а в случае невозможности определения истинного намерения законодателя либо вероятности возникновения абсурдных результатов, вследствие буквального следования выявленному намерению, судья должен применять коллизионные нормы в соответствии с коллизионными принципами. Толкование коллизионных норм в соответствии с принципами является формально-юридическим толкованием.

Приводятся примеры из права Англии и США о порядке толкования норм, иллюстрируются пробелы в отечественном коллизионном регулировании, требующие «заполнения» с помощью коллизионных принципов.

«Отражение принципов формирования содержания коллизионных норм в законодательстве и доктрине» изложено в параграфе 3.

В этой части диссертации автором используется дедуктивный метод, то есть из всего массива монографических работ и нормативных актов выбираются указания, касающиеся коллизионных принципов.

Диссертант доказывает высокую значимость принципов формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве, ибо их отрицание может привести к отсутствию необходимости совершенствования права, правовому хаосу и наделению государств правом устанавливать коллизионные нормы без учета интересов участников гражданского оборота.

Подробно анализируются взгляды отечественных и зарубежных ученых, обращавшихся к принципам международного частного права. Выявлено, что в большинстве работ, в названии которых используются слова «принципы коллизионного права» или «принципы международного частного права», авторы не выявляют сущности и содержания принципов этой отрасли, а используют их как синоним словосочетания «основные положения». Таким образом, работы, в оглавлении которых имеется указание на принципы международного частного права, в большинстве своем, освещают основные институты международного частного права.

Также исследована терминология Свода законов о международном частном праве США 1971 года.

Проведено разграничение коллизионных принципов, касающихся исключительно процесса создания и толкования коллизиопных норм, и общих принципов международного частного права.

Кратко исследуются принципы европейского права, которые, хотя и относятся к другой отрасли правоведения, имеют особую значимость в международном частном праве, что подтверждается многими зарубежными коллизионистами. При этом автор отбирает только те принципы, которые могут иметь влияние на процесс создания и толкования коллизионных норм.

Наконец, учитывая, что принципы зачастую содержатся в преамбулах нормативных актов и международных договоров, автор исследует конвенции по вопросам конфликта законов, а также преамбулы некоторых законов и пояснительныезапискикзаконопроектам.

Параграф 4 называется «Выявление принципов формирования

содержания коллизионных норм в научной литературе и законодательстве».

В отличие от предыдущего параграфа, здесь автором использован индуктивный метод, т.е. все указания на принципы, проанализированные в §3 настоящей главы, систематизируются в три основных принципа формирования содержания коллизионных норм.

Раздел 4.1 посвящен «защитеправ человека, какпринципу формирования содержания коллизионных норм». Защита прав человека имеет общеотраслевую значимость и проявляется в различных отраслях правоведения, однако автор выделяет её в самостоятельный коллизионный принцип, поскольку права человека специфически влияют на коллизионное регулирование и в других отраслях такое влияние не проявляется.

Наглядно влияние этого принципа демонстрируется в изменении коллизионных норм, касающихся личного закона замужних женщин. В соответствии с господствующими до середины XX века воззрениями, «оседлость» брака, равно как и домицилий жены, презюмировались в месте, где домицилирован муж. Данное правило, очевидно, ставило мужчин и женщин в неравное положение. Признание равноправия супругов повлекло за собой волну изменений в национальных законодательствах, упраздняющих такие коллизионные нормы, как носящие дискриминационный характер.

Также указываются иные отношения в МЧП, на которые может оказывать влияние защита прав человека (применение наиболее благоприятного закона, коллизионное регулирование норм о собственности).

Автор доказывает соответствие этого коллизионного принципа признакам, обоснованным в §1 диссертации. Принимая во внимание, что данный принцип имеет специфику применения в коллизионном праве, автор приходит к выводу о необходимости его исследования в главе 2 диссертационного сочинения.

В разделе 4.2 обосновывается «принцип наиболее тесной связи правоотношениясопределеннымправопорядком».

Хотя в большинстве работ наиболее тесная связь не рассматривалась в качестве специального принципа формирования содержания коллизионных норм, ученые, законодатели и практики исходили из необходимости устанавливать и применять коллизионные нормы, наиболее тесно связанные с характером отношений сторон.

Кратко анализируются взгляды ученых, которые детально исследовали необходимость поиска типа коллизионной нормы, теснейшим образом связанной с регулируемыми отношениями (Ф.К. фон Савиньи, Б.Э. Нольде, Я. Долингер, Л. Раапе, Б. Одиидр.).

Подробно рассмотрены факторы, используемые в §6 Свода законов о международном частном праве США на предмет их отнесения к принципу наиболее тесной связи или иным коллизионным принципам. Автор приходит к выводу, что пп. «d», «f», «g» этого параграфа не относятся к наиболее тесной связи, но в то же время могут относиться к принципу стремления к унификации.

Автор доказывает соответствие этого коллизионного принципа признакам, обоснованным в §1. Кроме того, указанный принцип является специальным принципом международного частного права, поскольку имеет очень ограниченное применение в других отраслях права. Сказашюе позволяет автору придти к выводу о необходимости детального рассмотрения названного принципа в главе 3 диссертации.

Существование третьего принципа доказывается в разделе 4.3 «Стремление к сближению коллизионных норм как коллизионный принцип», где рассматривается коллизионная унификация, т.е. единообразное коллизионное регулирование, которое может достигаться как путем установления единообразных коллизионных норм, так путем установления коллизионных норм, которые не совпадая текстуально, приводят к одинаковым результатам, т.е. единообразному регулированию.

Значение этого коллизионного принципа нельзя недооценивать. Во все времена основополагающей задачей международного частного права была защита сторон в обязательстве. Наибольшим «злом» в международном частном праве являются так называемые «хромающие отношения», т.е. отношения, формально действительные в одном государстве и недействительные по законам другого. Подобная ситуация не может удовлетворять ни доктрину, ни правоприменительную практику, и главной задачей сближения законодательств является регулирование коллизионных вопросов таким образом, чтобы отношения сторон были признаны действительными повсеместно.

Однако автор предлагает рассматривать как принцип не сам процесс унификации, гармонизации или сближения законодательств в иной форме, а стремление к унификации, поскольку сближение законодательств есть результат действия коллизионного принципа.

При этом составной частью принципа стремления к сближению коллизионных норм является «юридическая определенность», в состав которой входят такие факторы, как: предсказуемость, защита оправданных ожиданий сторон и единообразие результатов. В таком виде принцип стремления к унификации обеспечивает целостную связь между всеми элементами, входящими в его состав, что свидетельствует о наличии признака целостности.

Автор доказывает соответствие этого коллизионного принципа иным признакам, обоснованным в §1 диссертации. Между тем, этот принцип чрезвычайно многогранен, о чем может свидетельствовать наличие огромного количества литературы, касающейся вопросов унификации. Стремление к унификации включает в себя такое большое количество факторов что изучение их взаимосвязи могло бы стать предметом самостоятельного диссертационного сочинения.

Перечень принципов, предложенный диссертантом, не является исчерпывающим, а лишь указывает на те коллизионные принципы, которые, по мнению автора, отвечают всем существенным признакам этой категории. При этом могут существовать и другие начала, которые могут быть положены в основание создания и толкования коллизионных норм. В любом случае, оценка уже этих трех принципов при создании или толковании коллизионных норм должна приводить к улучшению качества коллизионного регулирования отношений сторон.

Глава 2 именуется «Принцип защиты прав и основных свобод человека и его влияние на коллизионное регулирование». В настоящей главе выявляется сущность означенного принципа и признаки, по которым возможно его применение в МЧП. Также рассматриваются конкретные указания на этот принцип, встречающиеся в современной литературе, и анализируется их соответствие признакам принципа защиты прав человека.

В параграфе 1 автором выявляются и анализируются «признаки прав человека, подлежащих защите». Такое исследование необходимо, чтобы отграничить отношения, не относящиеся к этому принципу.

Обращается внимание на факт, что права человека проявляются в конфликтном праве в очень ограниченной сфере: практически все примеры влияния фундаментальных прав человека на коллизионное регулирование касались личного закона физических лиц. Может показаться совпадением, что права человека в международном частном праве находят применение, в основном, в сфере семейных отношений, однако, такое совпадение вовсе не случайно, ибо семейные отношения наиболее тесно связаны с личностью человека, с обычаями, традициями, религией, и т.д. Именно поэтому высказывались справедливые точки зрения на сложность унификации в этой сфере.

Автор кратко анализирует характеристики прав человека, такие как: универсальность, индивидуальность, первостепенность и верховенство, осуществимость, исполнимость.

Параграф 2 озаглавлен «Применение принципа защиты прав человека в коллизионном регулированию).

В разделе 2.1 «Рабство и коллизионное регулирование» анализируется ретроспективно практика судов США и Англии по делам, в которых рассматривались вещные права на рабов. Автор показывает, как принцип защиты прав человека приводит к толкованию объема коллизионных норм таким образом, которое не допускает распространение действия коллизионных норм о вещах на людей. Результатом применения принципа прав человека, таким образом, стало неприменение коллизионных норм о вещахклюдям.

Раздел 2.2 посвящен семейному праву. В этой части исследования автор подробно показывает процесс влияния принципа защиты прав человека на коллизионное регулирование — рассматривается изменение коллизионных норм о домицилии замужних женщин в Великобритании, ФРГ, Греции, Японии, Испании, Италии. Проанализировав отечественное семейное право и международные соглашения с участием России на предмет наличия в них коллизионных норм, носящих дискриминационный характер, диссертант не находит их в названных актах. После этого автор анализирует законодательство некоторых государств, в

которых все еще сохранились коллизионные нормы, нарушающие принципы равноправия. Так, коллизионные нормы, локализующие семейные отношения супругов в пользу личного закона мужа, сохранились в Египте, Иране, Таиланде, Чили, Финляндии, Швеции, Корее, и это может рассматриваться как дискриминация женщин и, следовательно, нарушение коллизионного принципа защиты прав человека.

В последующем автор обращается к проблеме коллизионного регулирования отношений между родителями и детьми. В отношении усыновления и узаконения детей в некоторых странах сохранились коллизионные нормы, привязывающие отношения по усыновлению к закону одного из родителей. Может ли в этом случае другой супруг оспорить подобную коллизионную норму, как противоречащую Европейской конвенции о защите прав человека (заключена в Риме в 1950 году -далее - «ЕКЗПЧ»)? Автор положительно отвечает на этот вопрос - при условии, что это не нарушает интересы ребенка. Следовательно, примените указанной коллизионной нормы должно в каждом конкретном случае сопровождаться выяснением всех обстоятельств дела для защиты интересов ребенка. В случае, если интересы ребенка требуют применения личного закона одного из супругов, применение ст. 5 Протокола 7 к ЕКЗПЧ исключается, несмотря на то, что это может носить дискриминационный характер. В противном случае подобные коллизионные нормы, например, ст. 19 (2) Вводного закона к ГГУ, не должны применяться, как противоречащие ЕКЗПЧ.

В разделе 2.3 автор анализирует - являются ли правами человека и, следовательно, подлежат ли защите, как таковые, права партнеров по однополым бракам (союзам).

В этом разделе анализируются две проблемы - проблема квалификации и необходимость установления специальных коллизионных норм или распространение уже существующих. Относительно проблемы квалификации автор анализирует понятие «брак» и возможности его распространения на однополые объединения лиц. Также анализируется применение оговорки о публичном порядке в делах о признании иностранных однополых браков. По вопросу о коллизионных нормах автор рассматривает применение коллизионных норм к заключению (регистрации) однополых браков (союзов) и их расторжению.

«Договорные отношения и права человека» анализируются в разделе 2.4, где рассматривается современная тенденция распространения прав человека и на некоторые договорные отношения сторон, при отсутствии жестких характеристик этих прав. Автор полагает, что в данном случае нарушений прав человека не усматривается, поскольку отношения сторон по договору являются горизонтальными, а права человека регулируют отношения вертикальные -отношения между государством и лицом, т.е. непересекающиеся.

Сделан вывод о том, что права человека не распространяются на коллизионное регулирование в области договорных отношений и отношений собственности, хотя некоторое влияние просматривается в случаях с коллизионными вопросами национализации.

Последний раздел в рассматриваемой главе, 2.5, посвящен такой коллизионной концепции, как «наиболее благоприятный закон для стороны».

Концепция применения закона, наиболее благоприятного стороне (lex benignitatis) подразумевает применение такого закона судом ex officio, в отличие от применения альтернативных коллизионных норм, где возможность выбора применимого права предоставлена стороне по делу, а не суду. Применение lex benignitatis является одной из современных тенденций в коллизионном регулировании. Как правило, такие коллизионные нормы устанавливаются для регулирования деликтных обязательств, обязательств с участием недееспособных или ограниченно дееспособных лиц, обязательств с участием потребителя и направлены на защиту слабой стороны в обязательстве.

Автором анализируется применение этой концепции в законодательствах ФРГ, Грузии, Великобритании, Венгрии, США и России. Указывается, что о наиболее благоприятном для стороны праве будут свидетельствовать следующие обстоятельства: больший размер возмещения; объективная ответственность (без вины); право, способствующее действительности отношений и др. Делается вывод, что целью введения такой коллизионной нормы является защита слабой стороны в обязательстве.

Для отнесения lex benignitatis к правам человека диссертант отвечает на вопрос: являются ли права слабой стороны в обязательстве фундаментальными правами человека? Исследуется монографическая литература, практика

Конституционного Суда РФ, комментарии законодательства - с целью соотнести защиту прав человека и защиту слабой стороны в обязательстве. В конечном итоге делается вывод, что защита интересов слабой стороны в обязательстве может рассматриваться как приоритет коллизионного регулирования, однако, такое регулирование является самостоятельным основанием защиты в законодательстве, не связанным с правами человека, и зависит напрямую от воли законодателя.

Глава 3 «Принцип наиболее тесной связи». В этой главе автором анализируется понятие наиболее тесной связи, рассматривается история и развитие этой концепции в некоторых государствах, в том числе, Англии, Австрии, США, России. Выявляются факторы, по которым может быть определена наиболее тесная связь с той или иной страной. В заключение рассматривается взаимодействие различных факторов определения наиболее тесной связи, а также взаимодействие трех принципов формирования содержания коллизионных норм.

Параграф 1 «Общие замечания. Становление и развитие концепции наиболее тесной связи». Указанный принцип является общепризнанным среди ученых коллизионистов и правоприменителей, а потому практически не оспаривается в современной литературе. Более того, на сегодняшний день при отсутствии коллизионной нормы, прямо регулирующей отношения сторон, в силу ст. 1186 ГК, РФ применяется только принцип наиболее тесной связи, хотя, в данном случае разумно было бы установить применение также принципов защиты прав человека и стремления к унификации.

Единственными аргументами против принципа наиболее тесной связи являются аргументы о действии иных принципов, которые имеют приоритетное значение в регулировании отношений в какой-либо области. Так, например, одним из мотивов введения «жестких» коллизионных норм являлось желание законодателя привести к предсказуемости результата действия коллизионной нормы, что невозможно при применении «гибких» норм. Предсказуемость является элементом принципа стремления к унификации, кроме того, в американской юриспруденции она выводится из фундаментального права на судебную защиту. Таким образом, в порядке исключения, коллизионная норма может быть установлена не на основе принципа наиболее тесной связи, а на принципах стремления к унификации и защите фундаментальных прав человека.

Существуют различные наименования этой концепции: наиболее тесная связь, наиболее прочная связь, теснейшая связь, оседлость правоотношения, но все они имеют одинаковое значение - при создании коллизионной нормы или при локализации правоотношения посредством «гибкой» коллизионной нормы необходимо исходить из предпосылки, что правоотношение с иностранным элементом должно регулироваться именно тем правом, с которым оно больше (реальнее, теснее) всего связано.

Автор проводит историко-правовой анализ развития наиболее тесной связи, анализируя работы Ф.К. фон Савиньи, Д. Уэстлейка, современных иностранных ученых, а также практику английских и американских судов. Анализ практики английских судов приводит к выводу, что традиционно английский суд при отсутствии соглашения сторон о применимом праве обосновывал применение того или иного правопорядка через концепцию «подразумеваемого намерения сторон». Подлинная концепция наиболее тесной связи была воплощена лишь в 1950 году в решении Тайного совета по делу Bonython v Commonwealth of Australia [1951] A.C. 201, 219 (P.C.), в котором устанавливался объективный тест определения применимого права, при отсутствии прямо выраженного или подразумеваемого намерения сторон.

Теперь процесс поиска применимого права в Англии состоит из трех этапов (стадий): (1) определение явно, выраженного намерения сторон о применимом праве; (2) при отсутствии явно выраженного выбора - изучение всех других элементов, которые могут свидетельствовать о намерении сторон; и только (3)

привязка договора к системе права, с которой наличествует наиболее тесная и 4. Однако в литературе указывается, что на практике результат

рбаЛЬНал СВЯЗЬ

применения второй или третьей стадий в большинстве случаев одинаков^5, ^поэтому зачастую суды переходят сразу от первой стадии к третьей для определения применимого права. Критикуя такое отождествление второй и третьей стадии, автор указывает, что при определении подразумеваемого намерения сторон необходимо исходить из предпосылки, что любое соглашение есть совпадение воль

4AminRasheedShippingCorpvKuwaitInsuranceCo[\9$A'\ AC50,61/>erLordDiplock; WhitworthStreetEstates

ict () ,

(Manchester)Ltd.v.JamesMiller&PartnersLtd[1970]AC583,611perViscountDalhorne;CoastLinesLtd.v.

\идр.

контрагентов по существенным условиям, поэтому, если стороны не достигли соглашения, надо применять третью, а не вторую стадию.

«Элементы определения наиболее тесной связи отношения с определенной правовой системой» анализируются в параграфе 2 рассматриваемой главы.

Следуя посылке, что законодатель, создавая коллизионную норму, принимает во внимание те же факторы, что и судья, локализующий отношение по формуле наиболее тесной связи, автор приходит к выводу о необходимости проанализировать факторы (контакты), которые учитываются судами при определении такой связи. Определение более тесной связи (more close connection), как это предусмотрено, например, ст. 4 (5) Римской конвенции 1980 года, ст. 1211 ГК РФ, ст. 11 (2), (с) Закона Англии и Уэльса 1995 г. О международном частном праве (различные положения) (Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995) наилучшим образом показывает связь отдельных факторов (элементов) правоотношения с определенным правопорядком. Проявляется это, скорее всего, потому что наиболее тесная связь, как таковая, давно «обросла» множеством презумпций, которые иногда препятствуют действительному определению наиболее близкого права, поэтому рассмотрение факторов ее определения позволит выявить объективные критерии связи отношений с определенным правопорядком.

Для удобства изучения элементы разбиты на несколько групп. По аналогии с учением статутариев, автор рассматривает элементы, относящиеся к определенной территории (территориальные элементы) и к определенным качествам субъектов международного частного права (персональные элементы). При этом некоторые элементы не могут быть включены ни в одну из указанных групп, поэтому еще одной подгруппой будет «сугубо юридические элементы».

Раздел 2.1 Территориальные элементы.

Место решающего исполнения. Многие современные кодификации установили применение к договорньм обязательствам права стороны, осуществляющей решающее исполнение.

Учитывая отсутствие определения решающего исполнения в отечественном законодательстве, автор приходит к выводу, что таковым является предоставление, определяющее существо обязательства, без которого обязательство не

существовало бы, либо существовало в рамках других договорных форм. При этом автор не разделяет точку зрения, что решающим исполнением является обязательство стороны, состоящее не в уплате денежной суммы, поскольку уплата денег не может являться однозначным критерием для определения решающего исполнения, - например, по договорам займа, кредита, финансирования под уступку денежного требования и некоторым другим, уплата денежной суммы может и должна квалифицироваться как решающее исполнение, поскольку она составляет предмет данного обязательства.

Автор приходит к выводу о необходимости учитывать место решающего исполнения при определении наиболее тесной связи, а не место стороны, его осуществляющей, поскольку личные элементы подлежат самостоятельному учету, и не нужно обсуждать их дважды, ни разу не исследовав место исполнения.

Место совершения акта. Место совершения акта является весомым фактором при определении формальной действительности отношений. В то же время диссертант исследует влияние правопорядка этого места на материальную действительность отношений. В разделе обосновывается, что при локализации правоотношения по привязке наиболее тесной связи, либо при создании коллизионной нормы законодателем, необходимо учитывать место заключения договора наряду с другими факторами.

Законодателю, при установлении коллизионных норм, следует учитывать обычное место заключения договоров подобного рода, особенно, если оно имеет решающее значение. Так, например, для договора, заключаемого на бирже, особую значимость имеет место его заключения, поскольку все иные факторы к моменту заключения неизвестны, - в такой ситуации место заключения договора становится решающим фактором для локализации правоотношения к закону, так или иначе связанного с местом нахождении биржи (ст. 9 Гаагской конвенции 1986 года о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (в силу не вступила), ст. 1211 (4 (3)) ПС РФ, ст. 1199 (2 (3))ГК Киргизии и проч.).

Странаместонахождениявещи. Автор указывает, что ст. 1213ГКРФпрямо называет наиболее тесно связанной правовой системой право страны, где находится недвижимое имущество.

Место нахождения вещи является фактором, который необходимо учитывать как при локализации отношения судом, так и при создании коллизионных норм. Оно может быть решающим фактором в отношении недвижимости, определенной по физическому критерию, т.е. имущества прочно связанного с землей, перемещение которого без соразмерного ущерба невозможно.

Из вышеуказанного правила могут быть исключения, например, в отношении недвижимости, определенной по юридическому критерию, - если установление местонахождения недвижимости невозможно или нецелесообразно, то необходимо установить иной критерий определения применимого права, как то: личный закон собственника, место регистрации судна и др.

Место проведения судебного (арбитражного) разбирательства. В отечественной науке МЧП традиционно сохранялось отрицательное мнение о значимости места проведения судебного (арбитражного) разбирательства для локализации правоотношения к правопорядку страны суда, поскольку соглашение о выборе применимого права и пророгационное (арбитражное) соглашение суть разные юридические факты, и толкование одного из них не влияет на толкование другого. Но нельзя отрицать наличие «другой стороны медали», коей является определенная связь между правоотношением и местом проведения судебного разбирательства. От органа, рассматривающего спор, в конечном итоге зависит и результат, т.к. каждый суд, применяя свои коллизионные нормы, может придти к различным выводам о применимом праве, что может привести к прямо противоположным выводам по существу спора.

Автор приходит к выводу, что связующим фактором при определении наиболее тесной связи является право страны суда, компетентного рассматривать дело, а не соответствующее договорное условие о подведомственности спора. Это обосновывается следующим: 1) традиционный подход английских судов, при котором оговорка о месте проведения арбитража являлась решающим фактором для определения применимого права, базировался на концепции «подразумеваемой воли сторон» и, следовательно, не применяется при определении наиболее тесной связи по объективным критериям; 2) стороны могут последующим соглашением избрать новый компетентный форум, чтобы рассмотреть спор в другой стране, поэтому место рассмотрения спора, выбранное сторонами, является очень

«подвижным» контактом; 3) означенный контакт, который формально может учитываться судами при локализации правоотношения, абсолютно неприменим для законодателя при создании или формировании содержания коллизионной нормы -единственным исключением являются обязательные или превалирующие форумы для рассмотрения определенной категории споров - например, в законодательстве многих государств споры, касающиеся недвижимости, рассматриваются судами по месту ее нахождения. Однако, даже в этом случае, этот фактор может быть игнорирован, потому что тесная связь отношения с правопорядком какой-либо страны базируется на иных факторах, которые, так или иначе, уже учитываются судом (например, местонахождение недвижимости), а потому нет необходимости учитывать его повторно.

Законодателю при установлении коллизионных норм надлежит учитывать право страны, суды которой обычно компетентны рассматривать подобные категории споров, - при условии, что этот фактор (контакт) не носит самостоятельного характера и не обсуждается отдельно при определении наиболее тесной связи.

Закон флага судна. Обосновывается позиция, что флаг судна должен учитываться наряду с другими факторами, поскольку он показывает связь сделки с определенным правопорядком. Связь эта выражается в том, что, как правило, продавец использует суда страны, откуда производится отгрузка и, значит, совокупность этих факторов даст объективное представление о наиболее реальной связи сделки с какой-либо правовой системой, если иные факторы не свидетельствуют об обратном. Между тем, решающее значение флаг будет иметь только в отношениях торгового мореплавания или связанных с ними - при условии, что другие контакты отсутствуют или не могут быть определены (как в случае столкновения судов в открытом море). В случае использования для перевозки несколько судов под различными флагами очевидно, что отношения сторон не связаны или не существенно связаны с законами флага и данный фактор следует игнорировать при определении применимого права.

Валюта обязательства. В большинстве случаев решающим контактом признавалась валюта долга, а не валюта платежа. Автор опровергает выводы о необходимости учета валюты при определении наиболее тесной связи.

Использование данного критерия уходит корнями в английское право времен господства теории подразумеваемого намерения, кроме того, он страдает логическим пороком - по общему правилу, вопросы, относящиеся к валюте долга, определяются по применимому праву, а в подобных ситуациях приходится учитывать валюту долга до того, как она была определена по lex causae.

Раздел 2.2 посвящен личным элементам.

Домицилий, национальность иместожительства физического лица. В этой части работы рассматривается традиционная антиномия международного частного права: что теснее связано с личностью человека - закон его гражданства или домицилия. Подробно исследуются теории о личном законе физических лиц в международном частном праве, а именно: закон гражданства, закон домицилия и закон постоянного местожительства. Анализируется связь физического лица с каждым из этих законов. Хотя автор обосновывает тесную связь личности с законом его гражданства, он признает, что этот критерий не может быть применен в стране со множественностью правовых систем (Великобритания, США и другие).

В конечном итоге автор приходит к выводу, что при определении наиболее тесной связи необходимо принимать во внимание все означенные элементы.

При создании коллизионных норм необходимо учитывать обычный домицилий стороны - если для регулируемых отношений характерно, что вступающие в них лица имеют национальность или домицилий определенного государства, и такие отношения требуют специального регулирования со стороны государства (например, для защиты потребителей), то этот фактор должен обязательно учитываться. Как правило, личный закон имеет превалирующее значение в регулировании личных отношений - право- и дееспособность лиц, право на имя и другие. Для нахождения наиболее тесной связи в договорных отношениях, домицилий и национальность сторон могут иметь решающее значение при обсуждении способности лица обязываться по сделке. В основном же, обсуждение этих факторов необходимо для взвешивания наряду с другими элементами сделки, и сами по себе решающего значения для договорных отношений они не имеют. Однако из этого правила есть исключения - например, договоры с участием потребителя, где он, будучи слабой стороной в обязательстве, может рассчитывать

на защиту своего личного закона, что прямо предусматривается в ст. 1212 ГК РФ, ст. 5 Римскойконвенции.

Элементы, относящиеся к личному закону юридического лица. Рассматриваются варианты lex societatis (закон инкорпорации, закон местонахождения административного центра, закон места осуществления деловых операций и закон места, откуда контролируется юридическое лицо) и их связь с отношениями сторон. Также автором исследуются теории, предлагающие учитывать несколько правопорядков, - теория суперпозиции и теория дифференцированности. Делается вывод о необходимости учета места инкорпорации, места нахождения административного центра и места осуществления деловых операций, в то же время резюмируется, что не должно учитываться место, откуда осуществляется контроль.

Автором прорабатывается вопрос об отношениях, в коих необходимо учитывать элементы личного закона юридического лица для целей наиболее тесной связи - только ли в корпоративных или также и в договорных. Делается вывод о необходимости учета всех этих элементов также и в договорных отношениях.

Кроме того, необходимо учитывать место инкорпорации и место нахождения административного центра иных лиц, вовлеченных в заключение договора, -например, в случае заключения и исполнения конкретного договора через филиал юридического лица, находящийся на территории иного государства или его адмшшстративно-территориальной единицы (например - штата в США). Делается акцент на необходимость учитывать в некоторых конкретных ситуациях личные элементы иных лиц, вовлеченных в заключение и исполнение договора, -посредников, брокеров, агентов, без участия которых договор не был бы заключен, либо был бы заключен на существенно иных условиях. Законодательное значение этих элементов в том, что, применительно к некоторым категориям договоров, имеющих высокое стратегическое значение, законодатель может устанавливать односторонние коллизионные нормы, либо коллизионные нормы в пользу одной из сторон. Примером такого влияния личного закона на локализацию всего договорного отношения является применение к договорам перевозки закона страны, где находится административный центр перевозчика (ст. 1211, 1212 (3) ГК РФ, ст. 4 (4) Римскойконвенции).

Раздел 2.3 Сугубо юридические элементы.

Интересы (политики) заинтересованных государств. Политики (policies) и интересы государств, как отдельный фактор определения наиболее тесной связи, непосредственно обозначен, в основном, в американском праве - они прямо указываются в качестве фактора определения применимого права в §6 Свода законов о международном частном праве США 1971 года. Автор приходит к выводу, что под «релевантными политиками или интересами государств (штатов)» понимаются социальные цели местного законодательства, которые достигаются или не достигаются при применении иностранного закона. Этот вывод иллюстрируется в работе рядом примеров из американского и отечественного права. Между тем, социальные цели норм при разрешении коллизионного вопроса достигаются посредством применения оговорки о публичном порядке и сверхимперативной нормы, в связи с чем возникает вопрос о необходимости их повторного взвешивания при установлении наиболее тесной связи отношения с определенным правопорядком. Давая положительный ответ на поставленный вопрос, автор указывает, что оговорка о публичном порядке и сверхимперативные нормы носят экстраординарный характер, потому учитываются не всегда, в связи с чем, целесообразно рассматривать как один из факторов, страну, интересы (политики) которой могут быть затронуты будущим решением суда. При этом значимость этого фактора снижается, если нормы соответствующего правопорядка применяются в качестве сверхимперативных норм.

Договорные формы (проформы). Хотя в отечественной литературе отвергалась необходимость учета этого элемента, в странах общего права договорные формы зачастую становились решающим элементом при определении применимого права. В разделе последовательно анализируются следующие элементы договорных форм: 1) использование формы документа, которая обычно применяется в той или иной стране; 2) использование в договоре правовых категорий, известных праву определенной страны; 3) использование в договоре государственного языка одной из сторон.

В отношении формы документа анализируется современная практика английских судов, изменившая свое отношение к этому фактору и, в большинстве случаев, уже не признающая за ним решающего значения. Это обосновывается

отсутствием связи: во-первых, форма английского документа (например, чартера) может использоваться и иностранными контрагентами, тогда связи с Англией не будет вообще, во-вторых, не толкование договора определяет применимое право, а наоборот, - в большинстве правопорядков и международных конвенций толкование договора относится к договорному статуту, а потому вопросам толкования предшествует коллизионный вопрос (см.: ст. 10 (1), (а) Римской конвенции, ст. 1215 ПС РФ, ст. 32 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, ст. 80 Румынского закона применительно к регулированию отношений международного частного права и другие). Скорее всего, этот элемент имел значение при определении подразумеваемого намерения сторон, поэтому не может всецело применяться при определении наиболее тесной связи.

Касательно языка договора автор подчеркивает, что он не может приниматься во внимание, поскольку не позволяет точно определить, с какой страной отношения имеют наиболее тесную связь, — лишь небольшое количество языков принадлежат одной стране. Так, английский рассматривается в качестве государственного языка в Великобритании, в которую входит несколько различных правовых систем, США, где частно-правовые вопросы отнесены к компетенции штатов, а потому законодательство разных штатов по этим вопросам различается, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и др. Во многих странах английский язык рассматривается как второй государственный. Поэтому привязка к самому факту составления документа, скажем, на английском языке, может указывать на связь с любым из правопорядков, в котором этот язык является государственным.

Право, способствующее действительности договора. В рассматриваемом разделе анализируется практика зарубежных судов о необходимости, при прочих равных условиях, локализовать отношения в пользу права, способствующего действительности договора (in favor validitatis). Автором подробно анализируется английская доктрина «предполагаемого договора» (putative contract doctrine) и ее применение в коллизионном регулировании. Делается вывод, что этот фактор подлежит обязательному учету при определении наиболее тесной связи - при условии, что нормы о недействительности сделок иных правовых систем не являются по отношению к нему сверхимперативными. Однако, в случае, если контракт не имеет иных связей с правопорядком страны, признающим

действительность отношений, этот фактор не будет иметь решающего значения, поскольку в этом случае сам принцип наиболее тесной связи игнорируется.

Раздел 2.4 посвящен «соотношению различных факторов определения

наиболее тесной связи». Проводится анализ значения территориальных, личных и сугубо юридических элементов в современной действительности. Учитывая глобализацию и информатизацию мира, автор указывает, что территориальные элементы все больше утрачивают свою значимость.

В зависимости от конкретных обстоятельств дела, за различными факторами может признаваться разная значимость. В некоторых случаях, например, при необходимости защиты слабой стороны в обязательстве, личные элементы слабой стороны будут иметь преимущество, в других могут превалировать территориальные элементы.

Далее с использованием всех элементов анализируется статья 1209 (2) ПК РФ о праве, регулирующем форму внешнеэкономической сделки с участием российских лиц, и делается вывод, что необходимость в установлении односторонней коллизионной нормы отсутствовала, в связи с чем, сделана рекомендация отменить эту норму, поскольку права российских контрагентов обеспечиваются применением частей 1 и 3 рассматриваемой статьи.

Потом анализируются нормы-презумпции в ст. 1211 (3) ПС РФ в отношении договоров агентирования, поручения и комиссии. В настоящее время признается, что решающее Исполнение в этих договорах выполняет сторона, осуществляющая посреднические функции (агент, поверенный и комиссионер), но в ст. 24 проекта Закона о международном частном праве и международном гражданском процессе 1990 года (разработанном ВНИИСЗ) предусматривалось прямо противоположное решение, - что решающее исполнение в договоре поручения осуществляет доверитель. Проанализировав основные обязанности сторон по выполнению договоров поручения, комиссии и агентирования, автор приходит к выводу, что привязки ч. 3 ст. 1211 ПС РФ, касающиеся названных договоров, объективно определяют сторону, осуществляющую решающее исполнение.

Параграф 3 «Результаты применения коллизионных принципов» завершает диссертацию и подводит итог проделанной работе. В этом параграфе автор на конкретных примерах иллюстрирует взаимодействие принципов защиты

прав человека, наиболее тесной связи и стремления к унификации. Примерами стали конкретные пробелы российского права - коллизионное регулирование трудовых отношений и нематериальных благ и их зашиты. С учетом коллизионных принципов автор приходит к следующим выводам о праве, применимом к трудовым отношениям: рекомендуемой привязкой в трудовых отношениях будет применение права страны, где осуществляется работа (lex loci laboris), при условии, что это является правом одной из сторон. В случаях, если из обстоятельств дела и условий договора, рассматриваемых в совокупности, следует, что отношения более тесно связаны с другой страной, может быть применено право этой страны.

Трудовые отношения работников на водном и воздушном транспорте подчиняются праву страны, под флагом которой транспортное средство используется (lexbanderae).

Применение иностранного права не должно лишать работника защиты, предоставляемой ему императивными нормами его национального закона.

В отношении нематериальных благ и их защиты автор предлагает установить следующую коллизионную норму:

1. Существование и содержание личных неимущественных прав
определяется в соответствии с личным законом лица, которое является носителем
таких прав.

2. К последствиям нарушения личных неимущественных прав применяется,
по выбору потерпевшего, право страны, где имело место действие или иное
обстоятельство, послужившее основанием для требования о защите прав или
личный закон потерпевшего. Если из всех обстоятельств дела следует, что
отношения более тесно связаны с другой страной, то в интересах потерпевшего
может быть применено право этой страны.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах:

1) New Russian Legislation on Private International Law II Yearbook of Private
International Law («Новое российское законодательство о международном
частном праве», на английском языке, опубликовано в Швейцарии). Volume 4
(2002) / в соавторстве с С.Н. Лебедевым, А.И. Мурановым и Е.В. Кабатовой. -
1,9/0,7 п л.;

2) Новое регулирование договорных обязательств в аспекте международного
частного права // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 2003, №10. - 0,7
п.л.

3) Принцип защиты основных прав и свобод человека и его влияние на содержание
коллизионных норм // Актуальные проблемы международного частного и
гражданского права. Сборник статей. -М.: Статут, 2005. -1 пл.

4) Критерий наиболее тесной связи в международном частном праве // Московский
журнал международного права, 2002,№4-0,7 п.л.

5) Регулирование договорных обязательств в аспекте международного частного
права в свете принятия третьей части ГК РФ // Научные труды Российской
академии юридических наук. Вып. 3. Т. 1. -М., 2003. -0,7пл.

Подписано в печать 20.04.2005 г.

Формат 60x84 1/16, Усл. Печ. Лист1,5

Тираж 100 экз. Заказ № 855

Отпечатано «АллА Принт»

Тел.: (095) 921-86-07 Факс: (095) 921-70-09

www.allaprint.ra

"ч

\ -- .' ;

1865

ИЗ ФОНДОВ РБД

Боброва Юлия Викторовна

Международно-правовые проблемы судоходства в открытом море автореф. дис. на соиск. учен. степ.

к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.10

Москва

РБД

2006

Боброва, Юлия Викторовна

Международно-правовые проблемы судоходства в открытом море [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.: спец. 12.00.10 / Боброва Юлия Викторовна; Ин-т государства и права РАН. -М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Боброва Юлия Викторовна

Международно-правовые проблемы

судоходства в открытом море автореф. дис. на

соиск. учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.10

Москва - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

ИНСТИТУТ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА РОССИЙСКОЙ АКАДЕМИИ НАУК

На правах рукописи

БОБРОВА ЮЛИЯ ВИКТОРОВНА

МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ СУДОХОДСТВА В ОТКРЫТОМ МОРЕ

Специальность 12.00.10 - Международное право. Европейское право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва 2005

Диссертация выполнена в Центре международно-правовых исследований Института государства и права Российской Академии наук.

Научный руководитель:

Официальные оппоненты:

Ведущая организация:

- Заслуженный деятель науки России,
доктор юридических наук, профессор
А.Л. Колодкин

- доктор юридических наук,
профессор К.А. Бекяшев,

- доктор юридических наук,
профессор Ю.С. Ромашев
Дипломатическая академия МИД РФ

Защита состоится

2005 г. в

ь \

часов на заседании

Диссертационного совета Д.002.002.05 при Институте государства и права Российской Академии наук по адресу: 119992, г. Москва, ул. Знаменка, д. 10.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института государства и права РАН.

Автореферат разослан «с

Ученый секретарь Диссертационного совета, кандидат юридических наук

Н.Ф. Касьян

I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена тем, что в настоящее время Российская Федерация крайне заинтересована в обеспечении безопасного судоходства при реализации своих национальных интересов в открытом море. Все государства стремятся в полной мере воспользоваться свободой открытого моря, которая, в первую очередь, включает свободу судоходства, закрепленную в ст. 87 Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. (далее - Конвенция 1982 г.)^1. ^{Указанная} конвенция является уникальным всеобъемлющим международным договором, «Конституцией Океанов», участниками которой на 31 января 2005 г. являются 148 государств^2.

Принцип свободы судоходства является неотъемлемым компонентом более общего принципа - принципа свободы открытого моря - и признается всем мировым сообществом, в том числе и государствами, не ратифицировавшими Конвенцию 1982 г. Однако в современных условиях он испытывает определенные ограничения со стороны ряда государств. Так, в Мировом океане существует ряд международно-правовых проблем, негативные последствия которых затрагивают интересы как всего международного сообщества, так и Российской Федерации. Речь идет о новых вызовах и угрозах, появившихся в последнее время и связанных, в первую очередь, с морским терроризмом, незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ в открытом море, актами пиратства, вооруженного разбоя и баратрии, а также поиском пропавших судов в результате этих преступлений.

После трагических событий 11 сентября 2001 г. в США, а также ряда других инцидентов и катастроф на море мировое сообщество осознало глобальную опасность таких преступлений и необходимость борьбы с ними коллективными методами в рамках международного правового сотрудничества.

1Собрание законодательства РФ, 1997 г., № 48, ст. 5493.

2Российская Федерация ратифицировала Конвенцию с заявлением Федеральным законом от

26 февраля 1997 г. № 30-ФЗ «О ратификации Конвенции Организации Объединенных Наций по морскому праву и Соглашения об осуществлении части XI Конвенции Организации Объединенных Наций по морскому праву» (Собрание законодательства РФ, 1997 г., № 9, ст.

Изложенное позволяет заключить, что проблемы судоходства в открытом море приобретают на современном этапе значительную актуальность, что и определило выбор темы диссертационного исследования.

Цели и задачи настоящего исследования. При проведении комплексного анализа международно-правовых проблем судоходства в открытом море целью настоящей диссертации является выявление и определение современных явлений, направленных против безопасности международного судоходства, а также определение степени соответствия принятых и принимаемых мер в этом направлении положениям Конвенции 1982 г. с учетом исходящей от них опасности.

Задачами исследования является следующее:

- анализ содержания принципа свободы судоходства в его историческом
развитии;

- выявление и определение международно-правовых проблем судоходства
в открытом море;

- анализ положений Конвенции 1982 г. и ряда международных конвенций,
регулирующих взаимоотношения государств в исследуемой области;

- анализ материалов ООН и ее специализированных учреждений, в первую
очередь, Международной морской организации (ИМО);

- анализ норм российского законодательства, имеющих отношение к
исследуемой области;

- выявление необходимости совершенствования положений Римской
конвенции о борьбе с незаконными актами, направленными против
безопасности морского судоходства, 1988 г. (далее - Римской конвенции 1988
г.) в свете новых тенденций, а также анализ предложений по ее изменению;

- выработка предложений по совершенствованию норм уголовного
законодательства Российской Федерации в целях повышения эффективности
борьбы с такими преступлениями.

Научная новизна и значимость исследования. После принятия ряда международных конвенций, рассмотрения международными организациями поправок к некоторым из них, а также ратификации Российской Федерацией Конвенции 1982 г. в российской юридической науке не проводилось

специального комплексного исследования, которое было бы посвящено избранной теме.

Прежде всего, это исследование новых мер, принимаемых международным сообществом в борьбе с такими преступлениями. Речь идет о Международном кодексе охраны судов и портовых сооружений, инициативе по безопасности в области распространения оружия массового уничтожения (ИБОР), контртеррористической операции НАТО «Эктив индевор» и др.

Подробно анализируются положения Римской конвенции 1988 г., Конвенции о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г. и др., отмечаются недостатки и достоинства данных договоров на современном этапе.

В результате дано толкование принятых и принимаемых международных мер, направленных на борьбу с негативными явлениями в открытом море, и проведен анализ их соответствия положениям Конвенции 1982 г. и другим международным договорам.

Теоретическая основа исследования. Положения диссертационного исследования основываются на анализе доктрины международного права, норм международного морского права, норм обычного и договорного права, материалов ООН и ее специализированных учреждений, в первую очередь, Международной морской организации, а также законодательства Российской Федерации.

В исследовании использованы труды многих отечественных ученых в области международного и международного морского права: П.Д. Бараболи, Ю.Г. Барсегова, К.А. Бекяшева¹' ^ВС Верещетина, В.Н. Гуцуляка, А.К. Жудро,

А.И. Зябкина, Л.А. Иванащенко, Г.Г. Иванова, А.Д. Кейлина, А.А. Ковалева^2, А.Л. Колодкина, Ю.М. Колосова, М.И. Лазарева, И.И. Лукашука, Г.М. Мелкова, В.Ф. Мешеры, СВ. Молодцова, Ю.С. Ромашева^3, ^В.^Ф. ^Сидорченко, Л.В. Скаловой, Г.И. Тункина и др. Среди зарубежных специалистов использовались

1 Например, Международное публичное право. Отв. ред.: К.А. Бекяшев. 3-е изд. М., 2004 г.

2 Например, А.А. Ковалев. Современное международное морское право и практика его

применения. Монография. М., 2003г.

3 Например, Ю.С. Томашев. Борьба с преступлениями международного характера,

совершаемыми на море (терроризм, пиратство, незаконный оборот наркотиков). М., 2001 г.

труды по морскому праву Черчилля и Лоу (R. Churchill, A. Lowe)^1,У ^олтер^а к ■ Walter), Моленара (Е. Molenaar), Джоса Луиса Джизуса (J. L. Jesus), Рейфьюз (R. Rayfuse)^2, ^{Уэлленс} (R. Wallence)^3, ^Эллена (^Е. Ellen) и др.

Методологической основой исследования послужили современные учения о методологии научного познания. Основное значение для раскрытия темы имеет общенаучный метод анализа и синтеза, который сочетается автором с историческим, системно-структурным, сравнительно-правовым и логическим методами исследования и проведением юридического анализа источников международного морского права и законодательства Российской Федерации.

Практическая значимость диссертации состоит в том, что результаты проведенного исследования показали необходимость совершенствования российского законодательства в области борьбы с актами пиратства, терроризма, в том числе на море, несанкционированным вещанием из открытого моря, а также защиты стационарных платформ, расположенных на континентальном шельфе России, ответственности за загрязнение морской среды.

Практическое значение имеют конкретные предложения по изменению российского законодательства.

Результаты исследования могут быть использованы Государственной думой Федерального Собрания Российской Федерации - в процессе законотворческой деятельности, а также в подготовительной работе по внесению изменений в некоторые статьи Уголовного кодекса РФ; МИДом России - при подготовке позиций Российской Федерации в переговорах и региональном сотрудничестве в борьбе с преступлениями и новыми явлениями, негативно влияющими на безопасность международного судоходства; Министерством транспорта Российской Федерации, другими министерствами, ведомствами и учреждениями, отвечающими за безопасность международного судоходства, - при осуществлении различных видов деятельности, направленных на повышение эффективности последней. Содержание

1Например, R. Churchill, A. Lowe. The law of sea. Г ^ed ^ ^Manchesto University Press, 1999.

2Например, R. Rayruse. Non-Flag State Enforcement hi High Seas Fisheries. Leiden, Boston,

** ^London' Sweet&Maxwell, 2002. 6

диссертационного исследования может быть использовано для разработки учебного пособия по международному морскому праву.

Апробация результатов исследования. Основные положения, выводы и
результаты диссертации докладывались на 8-ой научно-практической
конференции молодых ученых в Дипломатической академии МИД России
(Москва, 26 февраля 2005 г.) и Научно-технических советах Государственного
научно-исследовательского Института морского транспорта

«Союзморниипроект» Министерства транспорта РФ 2004-2005 гг.

Основные положения и выводы, выносимые на защиту. В результате диссертационного исследования разработаны и выносятся на защиту следующие основные положения.

1. Принцип свободы судоходства в открытом море является принципом jus
cogens, что представляется особо важным на современном этапе, поскольку
государства не могут отступить от соблюдения последнего даже по взаимному
соглашению.

2. Акты морского терроризма относятся к числу новых вызовов и угроз
безопасности всех государств и их граждан в современном мире. Одним из
путей решения этой новой проблемы может быть принятие международным
сообществом коллективных мер по борьбе с этим преступлением. Выявлена
необходимость выработки общепризнанного консенсусного определения
терроризма в рамках принятия Всеобъемлющей конвенции по терроризму,
поскольку основные элементы указанного определения, с точки зрения автора,
в равной мере будут относиться и к актам морского терроризма.

3.      В свете последних событий необходимо совершенствование положений
Римской   конвенции    1988   г.¹   ^-   ^весьма   ^{важного}   универсального   договора,
направленного    против    морского    терроризма,     -    всеми    государствами-
участниками, в том числе и Российской Федерацией '                                      ^уЮридического   комитета   ИМО   над   Протоколом   о   поправках   к   Римской

1Бюллетень международных договоров Российской Федерации, № 1, январь, 2002 г.

2Российская Федерация ратифицировала указанную Конвенцию с оговоркой Федеральным

законом от 06 марта 2001 г. № 22-ФЗ «О ратификации Конвенции о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности морского судоходства, и Протокола о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности стационарных платформ, расположенных на континентальном шельфе» (Собрание законодательства РФ, 2001 г., № И.ст.9991

1988 '' ^котор^ые направлены на ужесточение положений настоящей

Конвенции в ответ на растущий вызов международного терроризма, в том числе в части, ориентированной на пресечение транспортировки морем оружия массового уничтожения (ОМУ), а также самих террористов.

4. По мнению автора, необходимо установление универсальной юрисдикции в отношении морских террористов аналогично той, которая признана всеми странами мира в борьбе с пиратами и закреплена в Конвенции 1982 г., ст. 105.

5. В числе современных международных мер, направленных на пресечение террористической деятельности в водах Мирового океана, необходимо выделить Инициативу по безопасности в области распространения оружия массового уничтожения (ИБОР)^2. ^ИБОР ^{является} международным ответом на растущий вызов, который представляет собой распространение оружия массового уничтожения (ОМУ), систем его доставки и соответствующих материалов по всему миру. Участники Инициативы привержены конкретным принципам перехвата, которые создают скоординированную и эффективную основу борьбы с этой новой угрозой международному миру и безопасности.

31 мая 2004 г. Российская Федерация присоединилась к группе государств-основателей ИБОР, что демонстрирует поддержку Россией режима нераспространения ОМУ и усилий в этом контексте международного сообщества по борьбе с терроризмом на основе действующих принципов и норм международного права^3.

6. В рамках международного сотрудничества в борьбе с морским терроризмом следует поддерживать и всемерно развивать вклад Российской Федерации в операцию НАТО «Эктив индевор» («Active endeavour») no соглашению, подписанному 9 декабря 2004 г. на заседании Совета Россия -НАТО в Брюсселе (Бельгия)^4. ^Тем ^самым ^Российская Федерация активно

участвует в международной борьбе с морским терроризмом.

1 Юрццический комитет Международной морской организации (LEG). 89-ая сессия. 25-29

октября 2004 г. //www.imo.org

2 шпщиатива по оезопасности в области распространения. Заявление о принципах перехвата.

Оригинал получен из Посольства США в Москве на английском языке. Неофициальный

перевод В. Хлебникова. 10 сентября 2003 г.

3Известия, 2004 г., 2 июня, № %.

4Известия , 2004 г., 2 июня, № 96.

7. По мнению автора, для более эффективной борьбы с актами пиратства
при заходе пиратского судна в территориальное море своего или третьего
государства, преследующие военные корабли, а также другие суда (и летальные
аппараты), уполномоченные осуществлять захват за пиратство согласно ст. 107
Конвенции 1982 г., должны незамедлительно уведомлять компетентные власти
прибрежного государства для принятия последними соответствующих
действий по задержанию преследуемого пиратского судна.

Указанные действия являются одним из способов противодействия актам пиратства и вооруженного разбоя против судов в опасных с этой точки зрения морских районах. В этом контексте оказание международной помощи определенным государствам представляется необходимым, поскольку для мирового сообщества важно, чтобы на основании международного права и национального законодательства такие преступники не уходили от ответственности.

8. В отношении лиц, совершающих незаконные акты, направленные против
безопасности морского судоходства, Российской Федерации необходимо
использовать принцип «либо выдай, либо накажи», закрепленный в Римской
конвенции 1988 г., в территориальном море тех государств, воды которых
находятся в опасных с этой точки зрения районах.

Указанная мера сотрудничества России с этими государствами представляется необходимой для защиты судов, плавающих под российским флагом, а также эффективным средством борьбы с терроризмом во всех его формах и проявлениях на основании резолюции Совета Безопасности ООН 1566 (2004) «О международной борьбе с террористической угрозой», проект которой был подготовлен Российской Федерацией и принят по ее инициативе.

9.     В     международном    праве     существует    проблема    вынужденного
применения огнестрельного оружия с целью остановки иностранного судна в
открытом море, в том числе в случае преследования его по «горячим следам».
Указанные вопросы нашли отражение лишь в национальном законодательстве
прибрежных государств, в том числе и Российской Федерации. В связи с этим,
по     мнению     диссертанта,     необходимо     включить     это     положение     в
соответствующие   международные    конвенции    или    внести   дополнение    в
Конвенцию 1982 г.

10. Проблема незаконного оборота наркотических средств и психотропных
веществ в открытом море, а также связанное с ней явление наркотерроризма
представляют   собой   новую   угрозу   всему   человечеству.    С   точки   зрения
диссертанта,    ст.    17   Конвенции   о    борьбе   против   незаконного   оборота
наркотических средств и психотропных веществ 1988 г. содержит в высшей
степени новаторские положения в отношении непосредственного решения этой
проблемы: военные корабли или военные летательные аппараты государств-
Сторон настоящей Конвенции могут осуществлять конкретные действия в
отношении судов, участвующих в незаконном обороте наркотиков в открытом
море, такие как высадка на борт такого   судна,   его досмотр,   а в   случае
обнаружения доказательств участия в незаконном обороте надлежащие меры в
отношении этого судна, лиц и груза на борту.

Таким образом, представляется необходимым внесение в нормативно-правовые акты компетентных органов Российской Федерации положений о правомочности вмешательства в плавание иностранного судна государства-Стороны вышеназванной Конвенции, подозреваемого в незаконном обороте на море.

11. В связи с тем, что в настоящее время мировое сообщество особенно
озабочено влиянием танкерного судоходства на состояние морской среды,
автор    полагает   необходимым    обратить    внимание    на   существующее    в
международном морском праве понятие морских охранных районов. Следует
различать   по   своему   правовому   статусу,   во-первых,   морские   охранные
(защищенные) районы (Marine Protected Areas, MPAs) в соответствии со ст. 211
(п.   6)   Конвенции   1982   г.;   во-вторых,   особо   уязвимые   морские   районы
(Particularly Sensitive Sea Areas, PSSAs), определяемые и назначаемые на основе
Руководства ИМО (Guidelines for the Identification and Designation of Particularly
Sensitive   Sea Areas);   в-третьих,   особые   районы   (MARPOL   Special   Areas),
принятые на основе Конвенции МАРПОЛ 73/78.

По мнению диссертанта, во-первых, установление особо уязвимых районов, особенно в Балтийском, Черном и Средиземном морях, должно осуществляться на основе баланса между конфликтными интересами международного судоходства и защиты морской среды прибрежных государств. Несмотря на то, что прослеживаются тенденции ужесточения норм

защиты морской среды, которые приводят к определенным ограничениям международного судоходства и иных видов использования Мирового океана, современная экологическая обстановка в таких районах и интенсивность движения судов в них диктуют необходимость принятия компромиссных и адекватных стандартов и обязательств, применимых ко всему международному сообществу.

Во-вторых, объявление особо уязвимым морским районом всего пространства Балтийского, Черного или Средиземного морей противоречит положениям Конвенции 1982 г., ст. 211, поскольку представляет собой односторонние действия прибрежных государств за пределами своих исключительных экономических зон.

Таким образом, разрешение существующих экологических проблем в определенных морских районах, с точки зрения автора, должно находиться исключительно в плоскости международного права, положений Конвенции 1982 г. с учетом интересов международного судоходства с одной стороны, и необходимости защиты морской среды прибрежных государств - с другой.

12. По итогам исследования диссертант обосновывает необходимость внесения изменений и дополнений в следующие статьи Уголовного кодекса РФ: ст. 205 «Терроризм», ст. 227 «Пиратство», ст. 252 «Загрязнение морской среды», а также внесение самостоятельных составов преступлений, касающихся незаконного вещания из открытого моря и незаконного захвата и осуществления контроля над стационарными платформами, расположенными на континентальном шельфе России.

В целях повышения эффективности мер борьбы с морским терроризмом в ст. 205 Уголовного кодекса РФ 1996 г. необходимо уточнить квалифицирующий признак: «совершение терроризма с применением огнестрельного оружия» (п. «в» ч. 2 ст. 205 УК РФ). Необходимо учитывать использование боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств, а также ядовитых, отравляющих, токсичных, химических и биологических веществ.

Определение пиратства, содержащееся в ст. 227 УК РФ, не соответствует международному праву, положениям Конвенции 1982 г., ст. 101, закрепляющим определение данного преступления в международном праве.

Необходимо указать место совершения преступления в качестве конструктивного признака пиратства, т.е. открытое море.

В деле защиты и сохранения морской среды необходимо приведение законодательства Российской Федерации в соответствие с международными обязательствами. Первоочередное внимание требуется положениям ст. 252 УК РФ, предусматривающим ответственность за загрязнение моря. В современных экономических условиях следует пересмотреть размеры и виды уголовного наказания с целью их ужесточения за загрязнения моря с учетом принципа соразмерности ущерба окружающей среде и его адекватности.

В связи с ратификацией Российской Федерацией Протокола о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности стационарных платформ, расположенных на континентальном шельфе, от 1988 г. необходимо включить в состав УК РФ составы преступлений, касающиеся незаконного захвата и осуществления контроля над стационарными платформами в целях их защиты от незаконных насильственных действий.

Целесообразно выделить несанкционированное вещание в качестве самостоятельного состава преступления в полном соответствии со ст. 109 Конвенции 1982 г. Необходима также конкретизация некоторых возможных действий, связанных с пресечением такого вещания: порядка осмотра судов, с которых ведется несанкционированное вещание, процедуры изъятия передающей аппаратуры с решением вопроса о ее дальнейшей судьбе и т.д.

Структура исследования. Диссертация состоит из Введения, трех глав, Заключения и Списка литературы.

II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

В соответствии с целями и задачами исследования в работе рассматриваются основные международно-правовые проблемы судоходства в открытом море.

Во Введении обоснована актуальность и научная новизна избранной темы, сформулированы цели и задачи исследования, определены теоретическая, методологическая и документальная основы работы, обоснована практическая значимость диссертации.

В первой главе «Общие вопросы темы» рассмотрена история правового режима открытого моря, формирование свободы судоходства, а также сам принцип свободы судоходства в режиме свободы открытого моря. Одними из наиболее важных являются вопросы исключительной юрисдикции государства флага в открытом море, а также права на флаг. Проведен сравнительно-правовой анализ положений законодательства ряда государств, в том числе Российской Федерации, в части предоставления судам национальности и права плавания под флагом государства. Исследована проблема использования «удобных» флагов. В этом контексте уделено внимание подготовке в России федерального закона о Российском международном реестре судов.

В первом параграфе Главы I «История правового режима открытого моря, включая формирование свободы судоходства» анализируется правовой аспект судоходства в водах Мирового океана в римском праве, в периоды феодализма и великих географических открытий XV-XVI вв. - во времена множества притязаний на суверенитет над обширными пространствами открытого моря. Автор приходит к выводу о необходимости различать время возникновения принципа свободы открытого моря и время его окончательного утверждения. Рассматривая взгляды отечественных и зарубежных ученых, диссертант полагает, что справедлива точка зрения А.Л. Колодкина о том, что принцип свободы открытого моря возник в эпоху созревания и подъема капитализма, в период падения феодальных притязаний на право собственности в отношении морей, но как норма международного права утвердился в результате

установления капиталистического способа производства, в период образования всемирного рынка и победы буржуазных революций^1.

В деле теоретического обоснования принципа свободы открытого моря сыграл выдающуюся роль голландский юрист Гуго Гроций, который в своей работе «Маге liberum» (1609 г.) сформулировал принцип свободы морей.

Подчеркивается вклад России в развитие принципа свободы открытого моря

Рассматриваются попытки в науке международного права обосновать принцип свободы открытого моря с помощью юридических понятий, заимствованных из римского права. На этот счет в международном праве существует разногласие о том, является ли открытое море вещью, никому не принадлежащей, как «res nullius», или находится в общем пользовании народов, как «res omnium communes». По римскому праву море считалось находящимся в общем пользовании (res omnium communes)²' ^ исключало возможность предоставления права собственности над ним

Что касается юридического обоснования принципа свободы открытого моря, то указанная принадлежность открытого моря к категории «res omnium communes» приводит к исключительной важности сегодня - в свете новых вызовов и угроз - положений концепции общего и равноправного пользования пространствами открытого моря и невозможности господства над ними

Второй параграф Главы I «Принцип свободы судоходства в составе свободы открытого моря» посвящен вопросам судоходства в открытом море. Принцип свободы судоходства в открытом море является неотъемлемым

1 АЛ Колодкин История международного морского права - В кн Современное

международное морское право Режим вод и дна Мирового океана М, 1974 г, с 26 Аналогичная точка зрения высказывалась, например КА Бекяшев Международное морское право - В учеб Международное публичное право Под ред КА Бекяшева 3-е изд Μ, 2004 г, с 593, ВΗ Гуцуляк Международное морское право (публичное и частное) Μ, 2003 г, с 28-29, Л В Скалова Принцип свободы открытого моря в современном международном морском праве Диссертация на соискание канд юрид наук М, 1983 г, с 34-34 ,в зарубежной литературе R R Churchill, A V Lowe The Law of the Sea 3^rd ^edition ^UK, Manchester University Press, 1999, pp 204-205, R G Rayfuse Non-Flag State Enforcement in High Seas Fisheries Leiden, Boston, Martinus NyhoffPublishers,2004, pp 19-20, Rebecca MM Wallace International Law 4^th ^efcon ™^on' ^eet^Maxwel, 200 2,ρ1 См, например Я Броунли Международное право Μ, 1977 г (в 2-х кн) Кн 1, главу VIII, раздел 3, АЛ Кочодкин История международного морского права - В кн Современное международное морское право Режим вод и дна Мирового океана Μ, 1974 г, с 17, ИБ Новицкий Основы римского гражданского права Μ , 1972 г, с 111

компонентом принципа свободы открытого моря. Исследуется правовой статус открытого моря, который означает, что открытое море не принадлежит никому, никакому государству. Все государства, как прибрежные, так и не прибрежные, имеют право осуществлять свободу открытого моря.

Анализируются положения Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (ст. 53) и доктрины международного права, касающейся понятия и сущности принципов jus cogens, и автором делается вывод о том, что принцип свободы судоходства в открытом море является принципом jus cogens, императивным принципом международного права.

В сущности принцип свободы открытого моря раскрывается в положениях Женевской конвенции об открытом море 1958 г. и Конвенции 1982 г., в которых, кроме основных прав (свобод) государств в открытом море, закреплены их основные обязанности. Автором сделан также акцент на впервые закрепленном в Конвенции 1982 г. положении, согласно которому «открытое море резервируется для мирных целей» (ст. 88).

В третьем параграфе Главы I «Принцип исключительной юрисдикции государства флага в открытом море» рассматривается этот важный принцип и его содержание. Суть принципа состоит в том, что в открытом море судно подчинено властям и закону того государства, под флагом которого оно плавает. Ни одно государство не имеет права вмешиваться в его законную деятельность, кроме исключений, предусмотренных Конвенцией 1982 г. (ст. ПО) и другими международными договорами. Этот принцип формировался одновременно с принципом свободы судоходства как международно-правовой обычай. Впоследствии был закреплен в Женевской конвенции об открытом море 1958 г. и Конвенции 1982 г.

Анализируются положения Конвенции 1982 г., которые устанавливают обязанность каждого государства эффективно осуществлять свою юрисдикцию и контроль над судами, плавающими под его флагом, в административных, технических и социальных вопросах.

В четвертом параграфе Главы I «Национальность судна. Право на флаг» рассматриваются вопросы, связанные с приобретением судном национальности и права плавания под флагом государства. Речь ведется о государственной принадлежности судна, которая устанавливается в соответствии с тем, властям

какого государства судно подчинено и закон какого государства на него распространяется.

Важнейший внешний признак национальности судна - его флаг. Другим подтверждением национальности судна являются судовые документы, свидетельствующие о надлежащей его регистрации в одном из портов государства флага. С вопросом о предоставлении судну национальности связана его регистрация, т.е. внесение судна в судовой реестр в одном из портов данного государства.

Рассматриваются положения Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. в части приобретения судном права плавания под флагом Российской Федерации.

Исследуются международно-правовые проблемы реальной связи между судном и государством, под флагом которого данное судно плавает, а также использования «удобных» флагов. В этом контексте указывается, что Конвенция 1982 г. лишь ограничилась провозглашением реальной связи между судном и государством, под флагом которого оно плавает, не предусматривая при этом критериев такой связи.

Анализируются положения Конвенции ООН по условиям регистрации судов 1986 г., которая представляет собой весьма важную веху в указанной области.

Диссертант обосновывает необходимость для Российской Федерации принятия федерального закона о Российском международном реестре судов.

Вторая глава «Изъятия из принципа юрисдикции государства флага» исследует изъятия из принципа юрисдикции государства флага и связанные с ними международно-правовые проблемы в открытом море. Основания для осуществления вмешательства в плавание иностранного торгового судна в открытом море закреплены в Конвенции 1982 г.

Однако диссертант рассмотрел и другие новые вопросы: борьбу с терроризмом на море, необходимость совершенствования положений Римской конвенции 1988 г. в свете новых тенденций, незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ в открытом море. В свете новых тенденций рассмотрены вопросы преследования по горячим следам, несанкционированного вещания из открытого моря, незаконной транспортировки рабов морем.

Первый параграф Главы II «Борьба с пиратством в международном праве» посвящен одному из самых древних видов преступлений, посягающих на интересы всех государств при использовании морских пространств. Анализируются точки зрения специалистов, проводящих исследования истории морского пиратства, которые утверждают, что еще в древние времена пираты были объявлены врагами рода человеческого (hostis humani generis) и их «должен повесить первый, в руках кого они окажутся».

Выработаны основные различия между понятиями пиратства и корсарства (каперства), флибустьерства, буканьерства и др. Анализируются международно-правовые понятия пиратства, закрепленные в Женевской конвенции об открытом море 1958 г., Конвенции 1982 г., а также используемое в работе Международного морского бюро и его регионального офиса, Регионального Центра по пиратству.

Исследуются положения Конвенции 1982 г., посвященные мерам борьбы с актами пиратства.

Анализируется ст. 227 Уголовного кодекса РФ 1996 г., содержащая неточное определение пиратства, поскольку оно не соответствует определению пиратства, закрепленному в ст. 101 Конвенции 1982 г. (см. выше).

Во втором параграфе Главы II «Морской терроризм и международное право. Римская конвенция о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности морского судоходства, 1988 г. и необходимость ее совершенствования в свете новых тенденций» рассматривается современная международно-правовая проблема терроризма и его морская составляющая. Анализируются различные определения терроризма отечественных и зарубежных ученых, а также международных организаций. Автор выступает за выработку общепризнанного определения терроризма в рамках принятия Всеобъемлющей конвенции по терроризму. В этом контексте рассматривается ряд международных конвенций, посвященных борьбе с различными проявлениями терроризма и современные международные меры, принятые в этом направлении. Речь идет о резолюциях Совета Безопасности ООН, Международной конвенции об охране судов и портовых сооружений, Инициативе ИБОР, контртеррористической операции НАТО «Эктив индевор» с участием России и др.

Анализируются нормативно-правовые акты Российской Федерации и другие меры, принимаемые в этом направлении: ст. 205 УК РФ, положения Федерального закона Российской Федерации № 130-ФЗ «О борьбе с терроризмом» от 25 июля 1998 г., Шанхайской Конвенции о совместной борьбе с терроризмом, сепаратизмом и экстремизмом, а также создание Консультативной группы высокого уровня по вопросам противодействия терроризму и обеспечения безопасности на транспорте, Антитеррористического центра государств-участников СНГ, Региональной антитеррористической структуры (РАТС) и др.

В третьем параграфе Главы II «Право преследования по горячим следам» анализируется понятие и механизм такого преследования, а также современные проблемы, связанные с его осуществлением.

Являясь дополнительной гарантией суверенных прав прибрежного государства, указанное право имеет особое значение для международного судоходства в целом. Анализируются положения Конвенции об открытом море 1958 г., Конвенции 1982 г., касающиеся правомерности осуществления такого преследования. В этой связи исследуется проблема вынужденного применения огнестрельного оружия с целью остановки иностранного судна в случае совершения преступлений и иных правонарушений, предусмотренных законодательством прибрежного государства, в его внутренних водах или в территориальном море. В этом контексте автор анализирует положения Федерального закона РФ от 1 апреля 1993 г. № 4730-1 «О Государственной границе Российской Федерации», Федерального закона РФ от 17 декабря 1998 г. № 191-ФЗ «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации» (с изменениями от 8 августа 2001 г., 21 марта 2002 г.), Федерального закона РФ от 31 июля 1998 г. № 155-ФЗ «О внутренних морских водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации»

В четвертом параграфе Главы II «Пресечение незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ в открытом море» исследуется существующая международно-правовая проблема незаконного оборота на море, ее взаимосвязь с современным явлением наркотерроризма и международные меры, принимаемые в борьбе с этой новой угрозой. В этом контексте автором анализируются положения Единой конвенции о

наркотических средствах 1961 г. с поправками, внесенными в нее в соответствии с Протоколом 1972 г., Конвенции о психотропных веществах 1971 г., Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г., а также документы Международного комитета по контролю над наркотиками, призванного следить за осуществлением международных конвенций ООН о контроле над наркотиками. Рассматриваются вопросы учреждения Международной программы ООН по контролю над наркотическими веществами. Автором делается вывод о существенном вкладе в борьбу с незаконным оборотом на море ст. 17 упомянутой Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г., которая содержит перечень непосредственных действий в этом направлении.

В пятом параграфе Главы II «Иные изъятия согласно Конвенции ООН по морскому праву 1982 г.» исследуются проблемы незаконной транспортировки рабов морем и несанкционированного вещания из открытого моря.

Компетентными международными организациями отмечается, что современная торговля людьми становится самым быстро развивающимся рынком в мире. Исследуется международно-правовое понятие работорговли, которое включает и действия по перевозке рабов, в том числе морем.

В настоящее время рабство и работорговля запрещены по международному праву. В этой связи анализируются положения Конвенции относительно рабства 1926 г., Всеобщей декларации прав человека 1948 г., Дополнительной конвенции об упразднении рабства, работорговли и институтов и обычаев, сходных с рабством, 1956 г., Протокола о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее 2000 г. и др. Автором делается вывод о том, что Конвенция 1982 г. вносит важнейший вклад в борьбу с перевозкой рабов морем, поскольку ст. 99 Конвенции ликвидирует разрыв между нормой международного права, запрещающей рабство и работорговлю, и международным морским правом.

Анализируются положения российского уголовного законодательства и отмечаются недостатки, не позволяющие в настоящее время в полной мере осуществлять борьбу с таким явлением, как торговля людьми.

Что касается несанкционированного вещания из открытого моря, автор исследует первые международно-правовые документы, в которых нашли отражение вопросы борьбы с данной проблемой: Европейское соглашение о предотвращении радиовещания со станций, находящихся за пределами национальных территорий, 1965 г. и др.

Конвенция 1982 г. является первым общим многосторонним договором, который определил понятие несанкционированного вещания. В этом контексте автор делает вывод о том, что ст. ПО Конвенции 1982 г. вносит важнейший вклад в борьбу с этим преступлением.

В третьей главе «Защита морской среды и международное судоходство» подробно исследованы проблемы правового регулирования отношений, связанных с защитой морской среды на международном, региональном и национальном (законодательство Российской Федерации) уровнях. В частности, автором проведен анализ положений Части XII Конвенции 1982 г., регулирующих деятельность государств по защите и сохранению морской среды на глобальной всесторонней основе, а также положений других важных в этой области конвенций (Международной конвенции по предотвращению загрязнения с судов 1973 г., измененной Протоколом 1978 г. (Конвенции МАРПОЛ 73/78), Международной конвенции о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения нефтью 1969 г., измененной Протоколом 1992 г., Международной конвенции о создании Международного фонда для компенсации ущерба от загрязнения нефтью 1971 г., измененной Протоколом 1992 г., и др.).

Огромное значение в свете обеспокоенности мирового сообщества влиянием танкерного судоходства на экологию морской среды имеет исследование понятия морских охранных районов, их видов и вопросов, связанных с определением и назначением таких районов.

В контексте рассмотрения региональных механизмов защиты и сохранения морской среды исследованы вопросы, связанные с региональным подходом к решению морских экологических задач, таких как применение соглашений в отдельных географических регионах: Балтийское, Средиземное, Черное моря, Северная Атлантика и др.

При проведении исследования российского экологического законодательства особое внимание уделено положениям, Федерального закона «Об охране окружающей природной среды» 2002 г., Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г., Уголовного кодекса РФ 1996 г. и др., а также Экологической доктрины Российской Федерации 2002 г.

Первый параграф Главы III «Конвенция ООН по морскому праву 1982 г. (Часть XII) и другие международные конвенции» посвящен анализу содержания важного принципа международного права - принципа охраны морской среды, а также международно-правового понятия загрязнения морской среды и обязанности всех государств «защищать и сохранять морскую среду», закрепленных в Конвенции 1982 г.

Исследуются вопросы комплексного международно-правового режима защиты и сохранения морской среды, включающего регулирование как по горизонтали (в зависимости от источника загрязнения), так и по вертикали (универсальное, региональное и национальное). Автор анализирует содержание концепции юрисдикции государства порта и положений Конвенции 1982 г., которая предусмотрела принципиально новые аспекты юрисдикции государства порта, а также ряда международных конвенций, регулирующих взаимоотношения государств по защите и сохранению морской среды.

Во втором параграфе Главы III «Региональные договоры» исследуются вопросы международно-правового регулирования экологических проблем морской среды на региональном уровне.

Региональные соглашения позволяют более последовательно увязывать природоохранительные меры со специфическими особенностями того или иного морского региона и в этой связи более эффективно осуществлять защитные меры. Учитывая и основываясь на положениях Конвенции 1982 г., они устанавливают практические, технические нормы и правила предотвращения загрязнения моря в результате судоходства. Анализируются особенности нескольких моделей регионального правового регулирования охраны морской среды: положения Хельсинской Конвенции по защите морской среды района Балтийского моря 1974 г., рекомендации Хельсинской Комиссии (HELCOM), Барселонской Конвенции об охране Средиземного моря от

загрязнения 1976 г., Соглашения о Региональном центре чрезвычайного реагирования на морские загрязнения в Средиземном море (REMPEC) и др.

В третьем параграфе Главы Ш «Российское законодательство в области защиты и сохранения морской среды» анализируются основные положения внутригосударственной политики Российской Федерации в области защиты морской среды, которая учитывает принципы международного права и установленные международные стандарты в области судоходства. Указанные положения закреплены в соответствующих нормативно-правовых актах Российской Федерации.

В Заключении автор подводит итоги проведенного исследования, дает обобщенную оценку роли Конвенции 1982 г. и борьбе с негативными современными явлениями судоходства в открытом море.

По теме диссертации автором опубликованы следующие работы:

1. Боброва Ю.В. Международно-правовая проблема национальности
морского торгового судна // Ежегодник морского права 2003 г. М., 2004 г., 0,5
п.л.

2. Боброва Ю.В. Международное право и проблема морского терроризма //
Интернет-издание - журнал «Морское право», № 1, 2005 г., www.sea-law.ru, 0,5
п.л.

3. Боброва Ю.В. Новые вызовы и угрозы в Мировом океане (морской
терроризм как современная проблема судоходства в открытом море) // Морское
право и практика. М., выходит в № 2 за 2005 г., 0,5 п.л.

Принято к исполнению 20/04/2005 Заказ № 771

Исполнено 21/04/2005 Тираж: 100 экз..

ООО «11-й ФОРМАТ» ИНН 7726330900 Москва, Балаклавский пр-т, 20-2-93

(095) 747-64-70 www.autoreferat.ru

-1884

ИЗ ФОНДОВ РБД

Ярмухаметова Гузель Зиннуровна

Общепризнанные принципы и нормы

международного права и международные

договоры Российской Федерации как источники

конституционного права России автореф. дис. на

соиск. учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Специальность 12.00.02

Москва

РБД

2006

Ярмухаметова, Гузель Зиннуровна

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации как источники конституционного права России [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.: спец. 12.00.02 /Ярмухаметова Гузель Зиннуровна; [Челяб. гос. ун-т]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Ярмухаметова Гузель Зиннуровна

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные

договоры Российской Федерации как

источники конституционного права России

автореф. дис. на соиск. учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.02

Челябинск - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

Ярмухаметова Гузель Зиннуровна

Общепризнанные принципы и нормы

международного права и международные

договоры Российской Федерации как источники

конституционного права России

Специальность 12.00.02- конституционное право; муниципальное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Челябинск -2005

Работа выполнена на кафедре теории государства и права и конституционного права Челябинского государственного университета

Научный руководитель: Заслуженный юрист Российской Федерации доктор юридических наук, профессор Лебедев Валериан Алексеевич

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Майоров Владимир Иванович

кандидат юридических наук, доцент Кандалов Петр Михайлович

Ведущая организация:

Уральский юридический институт МВД России

Защита состоится 27 мая 2005 г. в 15 часов 00 мин. на заседании диссертационного Совета К. 212.296.03 в Челябинском государственном университете по адресу: 454021, г. Челябинск, ул. Братьев Кашириных, 129, конференц-зал.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Челябинского государственного университета.

Автореферат разослан 26 апреля 2005 года.

Ученый секретарь диссертационного Совета

кандидат юридических наук, доцент ^flltf Е.В. Кунц

I. Общая характеристика работы

Актуальностьтемыисследования.

Перспективы развития российской государственности определяются особенностями российской политической традиции, с одной стороны, и влиянием процесса глобализации, с другой. Отражение протекающих в различных сферах жизнедеятельности общества процессов глобализации, имеет различные срезы измерения - с точки зрения экономики, истории, политологии, социологии, права.

При этом роль и значение права в указанном процессе сложно переоценить. В результате глобализационных процессов усложняются выполняемые правом функции, реформируется система правового регулирования и нормативный инструментарий, расширяется диапазон форм правотворчества, появляются новые виды норм, между ними устанавливаются новые связи, расширяется их взаимодействие.

Поскольку одним из критериев вовлеченности государства в глобали-зационный процесс является степень интегрированности норм международного права во внутригосударственное (национальное) право, в условиях глобализации особую актуальность приобретают соотношение и взаимодействие международного и национального законодательства - вопросы, традиционно относящиеся к предмету конституционного права, являющегося основой правовой системы государства. Углубление взаимодействия международного и внутригосударственного права носит характер объективной закономерности, которая отражает более общую закономерность - углубление взаимодействия национального общества с мировым сообществом¹' Дни^м из результатов этого процесса является включение общепризнанных принципов и

¹ См.: Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударствеяного права в условиях глобализации // Журнал российского права. 2002. № 3.

норм международного права и норм международных договоров и в систему источников права внутригосударственного конституционного права^1.

Согласно Конституции Российской Федерации (ч. 4 ст. 15), составной частью правовой системы Российской Федерации являются общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. Включение этой нормы в Основной закон Российского государства является, с одной стороны, отражением объективной закономерности углубления взаимодействия международного и внутригосударственного права, национального общества с мировым сообществом; с другой -означает, что в основе правовой государственности в Российской Федерации лежат не только принципы, закрепленные отечественным законодательством, но и общепризнанные стандарты, принятые в международном сообществе^2.

Согласно ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров от 27 мая 1969 года, государство не может отказаться от соблюдения международного договора на том основании, что он противоречит его национальному праву, в связи с чем международные договоры занимают особое место среди источников национального права государства.

Конституционное положение о включении общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров в число источников права Российской Федерации имеет существенное значение для

¹ Поскольку международный договор является одной из форм выражения международ
ных норм, корректно вести речь о международном договоре Российской Федерации как
источнике конституционного права. В то же время, если подходить строго с общеправо
вых позиций, в отношении общепризнанных принципов и норм более правильной явля
ется формулировка «общепризнанные принципы и нормы международного права как со
ставная часть правовой системы Российской Федерации» либо включать в систему ис
точников конституционного права «акты, содержащие общепризнанные принципы и нор
мы международного права». Однако, учитывая традиционное и устоявшееся в междуна
родном и национальном праве употребление термина «общепризнанные принципы и
нормы международного права», а также невозможность перечислить в Конституции РФ, в
силу ее внутригосударственного характера, международные акты, содержащие обще
признанные принципы и нормы международного права, автор считает допустимым вести
речь об общепризнанных принципах и нормах международного права и международных
договорах Российской Федерации как источниках права России.

² Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации / Отв. ред.
В.В. Лазарев. 2-е изд., доп. и перераб. - М.: Спарк, 2001. С. 100.

правотворческой и правоприменительной деятельности. Законодательные и исполнительные органы государственной власти в процессе правотворчества должны оценивать издаваемые ими нормативные правовые акты с позиции соответствия нормам международного права, правоприменители обязаны применять международные нормы, являющиеся составной частью системы права России. В то же время Конституция Российской Федерации не содержит перечня международных актов, содержащих общепризнанные принципы и нормы международного права, не определяет их признаков, не отвечает на вопрос о соотношении юридической силы норм международных договоров и общепризнанных принципов и норм международного права, не определяет их места в иерархии источников конституционного права Российской Федерации.

Всестороннее осмысление вопросов применения общих принципов и норм международного права и норм международных договоров и определение их места в системе источников конституционного права является важной актуальной задачей российской правовой политики и позволит, во-первых, выработать значимые для науки теоретические положения, во-вторых, сформулировать ценные практические выводы и рекомендации.

Степень разработанности темы. Источники конституционного (государственного) права исследовались в отечественной правовой литературе неоднократно. В советский период заметный вклад в разработку этих вопросов внесли С.А. Авакьян, С.Л. Зивс, Д.Л. Златопольский. В.Ф. Коток, О.Е. Кутафин, Е.А. Лукьянова, В.О. Лучин, B.C. Основин, Ю.А. Тихомиров, Н.Н. Хороший и ряд других авторов. Проблемами источников конституционного права, их существенных признаков, иерархии в постсоветский период посвящены работы С.А. Карапетяна, Е.В. Колесникова, М.А. Митюкова, М.С. Саликова, В.А. Сивицкого, Б.А. Страшуна.

В диссертации также использованы работы ученых, в которых рассмотрены относящиеся к теме исследования теоретические и прикладные вопросы конституционного права. Наибольшую ценность, по мнению диссер-

танта, представляют труды С.А. Авакьяна, С.С. Алексеева, М.В. Баглая, И.Н. Барцица, И.П. Блищенко, Н.А. Богдановой, Н.С. Бондаря, С.Л. Зивса, Б.Л. Зимненко, Е.А. Козловой, А.Н. Кокотова, Е.В. Колесникова, И.А. Крав-ца, В.А. Кряжкова, О.Е. Кутафина, В.В. Лазарева, В.А. Лебедева, Р.З. Лившица, И.И. Лукашука, Е.А. Лукьяновой, Л.А. Лунца, В.О. Лучина, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, Т.Н. Нешатаевой, М.С. Саликова, А.Н. Тала-лаева, О.И. Тиуновой, Г.И. Тункина, Е.Т. Усенко и других ученых, внесших значительный вклад в дело изучения источников конституционного права, понятия и признаков общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации, их значения и роли в правовой системе Российской Федерации, проблем применения общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров.

Поскольку в работе значительное внимание уделяется вопросам соотношения и взаимодействия международного и внутригосударственного права, автор обращается к работам отечественных и зарубежных специалистов в области международного права, в частности, И.И. Лукашука, Р.А. Мюл-лерсона, Б.Н. Топорнина, О.И. Тиунова, Г.И. Тункина, В.Л. Четвернина.

Однако следует иметь в виду, что система источников конституционного права России находится в постоянном развитии, появляются новые виды источников права, неоднозначно оценивается место того или иного вида источника в их иерархии. Так, вопрос о юридических свойствах, значении и месте в правовой системе Российской Федерации общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации возник с принятием Конституции РФ 1993 года, объявившей эти акты частью правовой системы и установившей приоритет международных договоров Российской Федерации перед национальным законом. Однако комплексного диссертационного или монографического исследования общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации как источников российского конституци-

онного права до сих пор не предпринималось. Пытаясь избежать повторения уже исследованных вопросов, диссертант уделил в своей работе особое внимание проблемам юридической природы общепризнанных принципов и норм международного права и норм международных договоров, обоснованию необходимости включения их в систему источников конституционного права Российской Федерации, определению их места в этой системе, а также вопросам их применения судами Российской Федерации, в том числе в процессе конституционного судопроизводства.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, складывающиеся по поводу определения места и роли общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров в правовой системе Российской Федерации и в иерархии источников конституционного права России.

Предмет данного исследования образуют конституционно-правовые нормы, определяющие место общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров в правовой системе Российской Федерации, а также сущностные, содержательные, формально-юридические особенности общепризнанных принципов и норм международного права и норм международных договоров как источников конституционного права России, перспективы их развития и применения в этом качестве.

Цель и задачи исследования. Основная цель данной работы - общетеоретическое исследование общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров, обоснование необходимости признания их в качестве источников права, определение их места в системе источников права, разработка конкретных практических рекомендаций и предложений по разрешению существующих проблем в области применения общепризнанных принципов и норм международного права и норм международных договоров.

В соответствии с поставленной целью в диссертации решаются сле-дующиезадачи:

исследовать основные подходы по вопросу взаимодействия внутригосударственного (национального) и международного права;

рассмотреть систему источников конституционного права Российской Федерации, и определить значение общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров;

исследовать юридическую природу общепризнанных принципов и норм международного права;

выявить специфические черты общепризнанных принципов и норм международного права и норм международных договоров, позволяющие отнести их к источникам конституционного права в Российской Федерации;

выявить и исследовать особенности применения общепризнанных принципов и норм международного права и норм международных договоров судами Российской Федерации, в том числе Конституционным Судом Российской Федерации;

сформулировать и аргументировать предложения по совершенствованию процесса применения общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров.

Методологическая основа исследования. При решении поставленных задач в работе использован комплекс общенаучных и специальных методов познания правовой действительности, выявленных и разработанных наукой и апробированных практикой. В данном исследовании наиболее полно применяются методы диалектического познания, анализа и синтеза, нормативно-логический, системно-структурный, историко-юридический, сравнительно-правовой методы.

Теоретическую базу исследования составили труды отечественных и зарубежных ученых по конституционному праву, теории государства и права, материалы научных и практических конференций.

Эмпирическую базу диссертационного исследования представляют Конституция Российской Федерации, действующие законы и подзаконные

нормативные акты России, законодательные акты субъектов Российской Федерации, постановления и определения Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, а также практика применения общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров судами общей юрисдикции.

Научная новизна исследования состоит в том, что в диссертации впервые с требующейся полнотой и детальностью осуществлено системно-обобщающее рассмотрение общепризнанных принципов и норм международного права, а также норм международных договоров Российской Федерации, раскрыта юридическая природа и признаки общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров как источников конституционного права Российской Федерации, разработаны практические подходы к их реализации в процессе внутригосударственного правоприменения.

В диссертации представлено авторское видение проблем применения общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации в качестве источника конституционного права России.

Диссертантом в процессе работы сформулирован ряд положений, отличающихся признаками научной новизны, которые и выносятся на защиту:

1.      Автор исходит из дуалистического подхода соотношения междуна
родного     права и внутригосударственного права, признавая первичность
внутригосударственного права, проявляющуюся,   в частности,    в том, что
международно-правовые нормы не могут применяться в сфере внутригосу
дарственных отношений непосредственно, т.е. без объявления общепризнан
ных принципов и норм международного права   международных договоров
источниками внутригосударственного права и трансформации международ
ных договоров во внутригосударственные законы.

2. Тесная взаимосвязь национального и международного права прояв
ляется в том, что, с одной стороны, внутригосударственное (национальное)

право оказывает влияние на международное в процессе создания и обеспечения реализации норм международного права. В свою очередь международное право влияет на внутригосударственное через включение общепризнанных принципов и норм международного права и норм международных договоров в правовую систему государства (в ее нормативную часть - систему права) и через трансформацию международных норм в нормы внутригосударственного национального права.

3. Правовая система - широкое понятие, не ограниченное системой права, и включающее в себя множество элементов: систему права как совокупность юридических норм, действующих в государстве, правосознание, акты применения права, правоприменительный процесс в целом. При этом норма, содержащаяся в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, означает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и нормы международных договоров Российской Федерации включены по инициативе и с согласия России в нормативную составляющую ее правовой системы - систему права. При этом они не утрачивают своей принадлежности к международной правовой системе, не меняют своего качества и одновременно продолжают оставаться частью системы норм международного права.

4. Сформулировано понятие общепризнанных принципов и норм международного права как имеющих наиболее общую форму выражения универсальных общеобязательных правил поведения, признаваемых большинством государств, отклонение от которых недопустимо. Выделены следующие признаки общепризнанных принципов и норм международного права:

• имеют наиболее общую форму выражения;

• в силу своей универсальности могут применяться в различных
национальных правовых системах;

• имеют общеобязательный характер в силу их признания всеми
или подавляющим большинством государств;

• признаются государствами различных социально-политических
систем;

обладают своеобразным механизмом, обеспечивающим их реализацию.

5.      Характерное для отечественной юридической науки нормативное
понимание   принципов права, в соответствии с которым под принципами
права подразумевают лишь те основополагающие идеи, которые получили
официальное закрепление в нормах законодательства,   неприемлемо для об
щепризнанных принципов и норм международного права, поскольку   свой
общепризнанный характер они получают в результате всеобщего признания,
т.е. наличия согласия с соответствующими нормами со стороны всех основ
ных групп государств современного международного сообщества.

6.      Сделан вывод, что соотнесение конституционной нормы, содержа
щейся в ч. 4 ст. 15,   о приоритете норм международных договоров и норм
Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации»,
выделяющего три вида международных договоров Российской Федерации -
межгосударственные, межправительственные   и межведомственные, приво
дит к выводу, что   конституционная норма подразумевает приоритет перед
национальным законом только межгосударственных договоров, которые в
установленном порядке ратифицированы и опубликованы.   Поскольку этот
вывод имеет исключительно доктринальный характер и не закреплен нор
мативно (легально), представляется целесообразным дать официальное тол
кование ч.   4 ст. 15 Конституции РФ, устраняющее возможность иной ин
терпретации.

7. Доктринальное толкование ч. 4 ст. 15 Конституции РФ позволяет
сделать вывод, что общепризнанные принципы и нормы международного
права и нормы международных договоров Российской Федерации обладают
одинаковой (равной) юридической силой. В случае возникновения коллизии
между национальным законом и общепризнанным принципом или нормой
международного права или нормой международного договора Российской
Федерации приоритет должен отдаваться соответствующей норме междуна
родного права. При этом специальная оговорка, сделанная относительно

приоритета международного договора перед национальным законом - «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» - не может пониматься как признание высшей юридической силы нормы международного договора РФ перед общепризнанным принципом или нормой международного права.

8. Международные договоры Российской Федерации и акты, содержа
щие общепризнанные принципы и нормы международного права, являются
источниками конституционного права Российской Федерации, представляют
собой особый вид, при этом будучи введенными в отечественную правовую
систему, остаются обособленным по содержанию и форме от других источ
ников российского права.

9.      Применение общепризнанных принципов и норм международного
права и норм международных договоров в процессе конституционного су
допроизводства имеет определенные особенности: Конституционный Суд в
своих решениях   либо подтверждает соответствие   конституционных поло
жений международно-правовым нормам, обязательным для Российской Фе
дерации; либо устанавливает с помощью норм международного права   со
держание нормативных положений Конституции РФ и иных нормативных
актов; либо ссылается на нормы международного права для аргументации
своей правовой позиции.

10. Процесс имплементации норм международного права не может
ограничиваться только правоприменительной деятельностью государства, в
результате которой нормы международного права воспроизводятся нормами
внутреннего законодательства. Эта деятельность должна включать также
широкий комплекс мероприятий организационного характера, направленных
на реализацию международно-правовых норм.

Теоретическая и практическая значимость состоит в том, что сформулированные в работе выводы и предложения могут быть использованы при изучении различных вопросов системы источников конституционного

права, в ходе дальнейших разработок отдельных проблем, связанных с предметом исследования. Теоретический материал диссертационного исследования может служить рекомендательной базой для совершенствования действующего федерального законодательства, использоваться при разработке научно-методических и учебных пособий по различным дисциплинам, в частности, по курсам конституционного права Российской Федерации.

Апробация результатов исследования. Диссертационное исследование выполнено на кафедре теории государства и права и конституционного права Челябинского государственного университета. Основные положения и выводы, сделанные в данной работе, были опубликованы в международном правовом журнале «Проблемы права», а также в «Южно-Уральском юридическом вестнике», прошли обсуждение на научно-практических конференциях.

Структура диссертационной работы. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения, библиографического списка.

II. Содержание диссертации

Во введении обосновываются актуальность и научная новизна темы диссертационного исследования, оценена степень ее изученности, формулируются цели и задачи работы, определяются ее методологическая и эмпирическая база, характеризуются теоретическая и практическая значимость выполненного исследования.

Глава первая «Источники конституционного права Российской Федерации» посвящена анализу источников конституционного права в целом и отдельных видов источников конституционного права в частности.

В первом параграфе «Понятие и система источников конституционного права Российской Федерации» рассматривается понятие источника (формы) права в общетеоретическом смысле и понятие источника конституционного права.

Проведя анализ дискуссии об употреблении терминов «источник права» и «форма права», «источники права в формальном смысле» и «источники права в материальном смысле», автор соглашается с утверждением, что понятия «источник права» и «форма права» употребляются в одном и том же значении как внешняя форма объективации, выражения права или нормативной государственной воли^1.

На основе общетеоретической категории «источник права в юридическом смысле» раскрывается смысл и содержание понятия «источник конституционного права», раскрываются признаки источника конституционного права: нормативный характер предписаний; обязательность для исполнения; закрепление и обеспечение возможностью применения принудительной силы государства. Автор считает возможным присоединиться к мнению О.Е. Кутафина, полагающего, что источники конституционного права помимо названных характеризуются чертами, присущими только им: непосредственная связь с организацией и функционированием государственной власти; фактическое предопределение правотворческой деятельности государственных органов, компетентных создавать нормы права^2.

Проанализировав существующие в науке методологические подходы к пониманию источника конституционного права, диссертант приходит к выводу, что источниками конституционного права являются общеобязательные, закрепленные и обеспеченные принудительной силой государства правовые акты, регламентирующие круг общественных отношений, составляющих предмет конституционного права, обладающие признаками нормативности, распространяющие свое действие на неопределенный круг лиц.

Поскольку составным элементом системы источников права является система законодательства, в рамках параграфа исследуется понятие системы законодательства в широком смысле - как совокупность всех законов и под-

' См, напр.: Нерсесянц В С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 339-400, Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. Т. 2: Теория права / Под ред. проф. М.Н. Марченко. - М: Зерцало, 1998. - С. 133.

Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации. - М.: Юристь,2002.С.20.

законных актов, принимаемых в государстве, и в узком смысле - как упорядоченная совокупность собственно законов. Сделан вывод о недопустимости отождествления понятия «законодательство» с понятием «источники права», поскольку они соотносятся как часть и целое.

Множественность источников права Российской Федерации, постоянное изменение системы источников, появление и развитие новых видов источников конституционного права вызывает необходимость их систематизации, чему способствует изучение таких свойств системы источников конституционного права, как строгая иерархия источников и органический характер системы.

Второй параграф «Виды источников конституционного права Российской Федерации» посвящен анализу отдельных видов источников российского конституционного права, в числе которых особое место занимает Конституция РФ, устанавливающая конституционно-правовые нормы, являющиеся основополагающими для всех других источников конституционного права. Конституцию отличают от других источников права: народность, учредительный и системообразующий характер, верховенство и высшая юридическая сила, первичность и прямое действие ее норм.

По мнению автора, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются источниками конституционного права Российской Федерации, они сочетают в себе свойства различных видов источников права, но в то же время не могут быть в полной мере отнесены ни к одному из них и поэтому представляют собой особый вид.

Юридическая сила общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации превышает юридическую силу любого акта, кроме Конституции Российской Федерации. Поскольку Конституция РФ имеет высшую силу и прямое действие на всей территории Российской Федерации, ее положения распространяются и на процесс применения общепризнанных принципов и норм международного

права и международных договоров, ставших частью правовой системы России.

Далее рассматриваются законы как источник конституционного права России - федеральные конституционные законы, федеральные законы и законы о поправках к Конституции РФ - анализируются их основные черты, юридическая сила, сфера действия, особое внимание уделяется принципу верховенства закона.

Среди подзаконных актов рассматриваются акты Президента Российской Федерации, акты палат Федерального Собрания и акты Правительства. Соотнеся юридические свойства названных подзаконных актов с признаками источника конституционного права, сформулированными в рамках первого параграфа, автор приходит к выводу, что источниками конституционного права являются лишь указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, имеющие нормативный характер. В процессе анализа содержания актов палат Федерального Собрания Российской Федерации, эти акты условно можно разделить на три группы: первую группу составляют акты правоприменения; вторую - правообразующие акты, которые не содержат необходимой совокупности признаков источников права, дающей возможность отнести их к одному из видов источников права; третью группу постановлений палат Федерального Собрания Российской Федерации составляют постановления нормативного характера, относящиеся к источникам права^1.

Анализируя нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, диссертант обращает внимание на необходимость их строгого соответствия Конституции Российской Федерации и федеральным законам.

Рассматриваются существующие в науке подходы, относящие нормативные договоры к числу источников конституционного права.

Далее исследуются вопросы понятия и роли судебного прецедента как источника конституционного права Российской Федерации. В современный

¹ См : Российское законодательство, проблемы и перспективы -М: БЕК, 1995.- С. 27.

период социально-экономических и политических преобразований, отказа от идеологических и юридических догм и стереотипов все большую поддержку приобретает позиция о значении судебного прецедента как источника права, в то же время доктрина прецедентного права в Российской Федерации все еще не создана. Рассмотрев существующие в науке конституционного права зачастую прямо противоположные подходы, автор считает возможным согласиться с мнением, что недопустимо признание источниками права всех судебных решений, однако акты высших судебных органов можно назвать источниками права, так как они содержат специфические нормы права и обязательны для всех нижестоящих судов, в которые граждане обращаются за защитой своих прав^1.

Вторая глава «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры в системе источников конституционного права Российской Федерации» посвящена вопросам понятия, сущности, основных признаков общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации, анализу особенностей их применения в качестве источника конституционного права России.

В первом параграфе «Взаимодействие международного и национального (внутригосударственного) права» автор исходит из тезиса, что теоретический анализ проблематики включения общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров в иерархию источников российского конституционного права невозможен без обращения к выработанным наукой представлениям основополагающего характера о взаимодействии международного и внутригосударственного права.

¹ Бас-ген И.С. Решения Конституционного Суда Российской Федерации, конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации как источники конституционного права России. Автореф. дисс.... канд. юрид. наук.Челябинск, 2003. С. 17.

Наука международного права в вопросе соотношения международного и национального права выработала два основных подхода - дуалистический и монистический - в двух вариантах, которые исключают друг друга.

Представители дуалистического направления (Г. Трипель, Д. Анци-лотти, Л. Оппенгейм) рассматривают международное и национальное право как самостоятельные правовые системы, относящиеся к различным правопо-рядкам, не находящимися в соподчиненности. В работе сделан вывод, что внутригосударственное право влияет на международное путем предопределения сущности и содержания норм международного права и воздействия государства на процесс создания и реализации норм международного права. Обратное влияние - международного права на внутригосударственное осуществляется через объявление в конституциях государств места общепризнанных принципов и норм международного права и норм международных договоров частью национальной правовой системы, а также путем трансформации норм международного права в нормы внутригосударственного права.

Суть монистического подхода, напротив, состоит в отрицании самостоятельного характера системы международного и национального права, признании единства этих правовых систем, составляющих единое целое. Автор отмечает, что поскольку одни представители монистического направления исходят из примата внутригосударственного права (А. Цорн, В. Данев-ский, В. Кауфман), другие - из верховенства международного права (Г. Лау-терпахт, Ш. Руссо, Ф. Джессеп, Ж. Ссель), различают два взаимоисключающих варианта монистической теории, каждый из которых проанализирован в рамках настоящего параграфа.

Исследовав каждый из подходов, автор приходит к выводу, что подход советской и постсоветской доктрины является дуалистическим, поскольку международное и внутригосударственное право рассматриваются как самостоятельные правовые системы. Находясь в рамках дуалистической концепции, диссертант рассматривает основную, на его взгляд проблему, в об-

ласти соотношения и взаимодействия международного и внутригосударст-венного права - проблему коллизии норм внутригосударственного и международного права и предлагает пути предупреждения и разрешения таких коллизий.

Далее автором исследуется процесс применения норм общепризнанных принципов и норм международного права и норм международных договоров внутри страны при помощи норм национального права. В частности рассматриваются общетеоретические вопросы соотношения понятий «осуществление», «реализация», «имплементация», «применение», «выполнение». Подробно рассмотрена концепция трансформации, получившая широкую поддержку среди юристов-международников бывшего СССР. Сделан вывод, что имплементация норм международного права не может ограничиваться только правоприменительной деятельностью государства, в результате которой нормы международного права воспроизводятся нормами внутреннего законодательства. Эта деятельность должна включать также широкий комплекс мероприятий организационного характера, направленных на реализацию международно-правовых норм.

Поскольку Конституция РФ называет общепризнанные принципы и нормы международного права составной частью правовой системы России, автор обращается к понятию правовой системы с целью выявить составляющие ее элементы. Проанализировав существующие точки зрения и подходы, диссертант делает вывод, что правовая система - широкое понятие, не ограниченное системой права, и включающее в себя множество элементов: систему права как совокупность юридических норм, действующих в государстве, правосознание, акты применения права, правоприменительный процесс в целом. Такое понимание правовой системы обеспечивает возможность участия международно-правовых норм в регулировании внутригосударственных отношений.

Во втором параграфе «Понятие и правовая природа общепризнанных принципов и норм международного права» автор отмечает, что конститу-

ционное положение, допускающее включение общепризнанных принципов и норм международного права в правовую систему государства, неоднозначно оценивается исследователями в области конституционного и международного права. Главная сложность заключается в том, что Конституция РФ не уточняет, и не может уточнять, являясь актом внутригосударственным, что понимать под общепризнанными принципами и нормами международного права, а также не называет характеризующих их признаков. В международном праве такое легальное определение также отсутствует, что вызывает необходимость обращения к выработанным в науке конституционного и международного права подходам к определению этой категории в целях уяснения ее правового содержания и выявления существенных признаков.

Автор отмечает, что, несмотря на традиционное употребление формулировки «общепризнанные принципы и нормы международного права», зачастую между этими правовыми категориями - «принципы» и «нормы» делаются различия, и в качестве иллюстрации сказанного анализирует ряд судебных решений из практики иностранных судов.

Исследовав существующие подходы, диссертант понимает под общепризнанными принципами и нормами международного права имеющие наиболее общую форму выражения универсальные общеобязательные правила поведения, признаваемые большинством государств. По мнению автора, общепризнанные принципы и нормы международного права обладают следующими признаками: имеют наиболее общую форму выражения; в силу своей универсальности могут применяться в различных национальных правовых системах; имеют общеобязательный характер в силу их признания всеми или подавляющим большинством государств; признаются государствами различных социально-политических систем.

В диссертации показываются отличия общепризнанных принципов и норм международного права от основных принципов международного права. Сделан вывод, что к числу основных принципов могут быть отнесены: принцип суверенного равенства государств; принцип территориальной цело-

стности государств; принцип неприменения силы или угрозы силой; принцип невмешательства; принцип мирного разрешения споров; принцип добросовестного выполнения международных обязательств; принцип сотрудничества государств; принцип равноправия и самоопределения народов.

Рассмотрены различные мнения исследователей по вопросу о том, что следует считать источником общепризнанных принципов и норм международного права - ряд авторов (Дж. Гинзбурге, И.И. Лукашук) полагают, что общепризнанные принципы существуют в форме обычая; другие - что общепризнанные принципы и нормы международного права имеют своим источником в равной мере договор и международный обычай (А.Н. Талалаев, О.И. Тиунов). Кроме того, в науке существует мнение, что форма международного акта не предопределяет, что содержащиеся в нем принципы и нормы международного права имеют характер общепризнанных.

При характеристике общепризнанных принципов и норм международного права диссертант особое внимание обращает на значение термина «общепризнанные», и отмечает, что для отечественной юридической науки характерно нормативное понимание принципов права, в соответствии с которым под принципами права подразумевают лишь те основополагающие идеи, которые получили официальное закрепление в нормах законодательства. Соискатель делает вывод, что подобное понимание неприемлемо для общепризнанных принципов и норм международного права, поскольку свой общепризнанный характер они получают в результате всеобщего признания, т.е. наличия согласия с соответствующими нормами со стороны всех основных групп государств современного международного сообщества.

Конституционная норма о признании общепризнанных принципов и норм международного права частью правовой системы России вызывает вопрос о принадлежности актов, содержащих такие нормы и принципы к числу источников конституционного права России. Анализ современных теоретических работ по этим вопросам позволил выделить среди многих точек зрения три основных, критерием разграничения которых является различное

решение вопроса о допустимости признания международных норм источником права. При этом в обоснование своей позиции все авторы, придерживающиеся зачастую противоположных мнений, ссылаются на одну и ту же норму Конституции РФ, закрепленную в ч. 4 ст. 15.

Особенностью позиции авторов, относящихся к первой группе является безусловное признание источников международного права одним из видов источников внутреннего права (Е.В. Колесников, А.В. Мицкевич, B.C. Hep-сесянц, В.Г. Стрекозов). В рамках второго подхода исследователи (С.Л. Зивс, О Е. Кутафин), признавая источники международного права одним из видов источников внутреннего права, при этом оговаривают «автономное положение» таких норм и договоров. Исследователи, условно объединенные в третью группу, полностью исключают возможность наделения источников международного права качествами источников внутригосударственного права (С.Ю. Марочкин, Е.Т. Усенко).

По мнению соискателя, для того, чтобы включить акт, содержащий общепризнанный принцип или норму в число источников конституционного права, необходимо, чтобы они были формой установления и выражения именно конституционно-правовых норм, и имели непосредственное значение для конституционного права, оказывая влияние на формирование и закрепление его институтов.

Анализ практики применения общепризнанных принципов и норм международного права Конституционным Судом Российской Федерации позволяет назвать ряд общепризнанных принципов и норм международного права, имеющих значение для конституционного права.

• никто не может быть произвольно лишен своего гражданства или права
изменить его (ч. 2 ст. 15 Всеобщей декларации прав человека, утвер
жденная Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 года);

•      при осуществлении своих прав   человек должен подвергаться только
таким    ограничениям, какие установлены законом (ст. 29 Всеобщей
декларации прав человека,   ст. 12 Международного   пакта о граждан-

ских и политических правах, ст.ст. 10-11 Конвенции о защите прав человека, ст. 2 Протокола № 4 к этой Конвенции);

• каждый гражданин должен иметь без какой бы то ни было дискриминации и без необоснованных ограничений право и возможность голосовать и быть избранным на подлинных периодических выборах, производимых на основе всеобщего равного избирательного права при тайном голосовании и обеспечивающих свободное волеизъявление избирателей (ст. 25 Международного пакта о гражданских и политических правах);

каждый имеет право на рассмотрение любого предъявленного ему обвинения без неоправданной задержки (ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах);

Названные общепризнанные принципы и нормы регулируют сферу взаимоотношений между государством и личностью, правовые основы отношений гражданства, права и свободы человека и гарантии их реализации -группы отношений, составляющих предмет конституционного права.

Диссертант считает возможным согласиться с мнением М.Н. Марченко, что речь, по существу, идет не столько о включении или невключении общепризнанных принципов и норм международного права и норм международных договоров в число источников права России, сколько о последствиях этого процесса, т.е. о признании или непризнании безусловного примата международного права по отношению к национальному праву.

В третьем параграфе «Международный договор Российской Федерации как источник конституционного права» рассматриваются основные признаки и содержание международных договоров; выделяются их виды, раскрывается юридическая природа, анализируются особенности их взаимоотношения с федеральными конституционными и федеральными законами, иными источниками права Российской Федерации.

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, международный договор как форма выражения международных норм признается составной частью пра-

вовой системы России, кроме того, закрепляется правило, согласно которому если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Развитием этой конституционной нормы стал Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации» от 15 июля iqq^ !> ^в соответствии с которым, положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующих издания внутригосударственных актов для их применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерацией принимаются соответствующие правовые акты.

В соответствии с Федеральным законом, если международный договор содержит правила, требующие изменения отдельных положений Конституции России, решение о согласии на его обязательность для Российской Федерации возможно в форме федерального закона только после внесения соответствующих поправок в Конституцию Российской Федерации или пересмотра ее положений в установленном порядке.

Проанализировав действующее законодательство, автор делает вывод, что в Федеральном законе «О международных договорах Российской Федерации» понятие международного договора определено на основе Венской конвенции 1969 года о праве международных договоров и Венской конвенции 1986 года о праве договоров между государствами и международными организациями.

Рассмотрение международных договоров Российской Федерации в качестве источника конституционного права России требует обращения к вопросу о соотношении международного договора с иными источниками права Российской Федерации и соответственно определения их места в иерархии источников права России. Другими словами, решая вопрос о месте меж-

¹ О международных договорах Российской Федерации: Федеральный закон от 15 июля 1995 г. // Собр. законодательства Российской Федерации. - 1995. - № 29. - Ст. 2757.

дународных договоров в правовой системе России и их роли в системе источников права Российской Федерации, необходимо определить юридическую силу международных договоров Российской Федерации и характер отношений с федеральными конституционными и федеральными законами, поскольку Конституция РФ декларирует, что в случае коллизии национального закона и международного договора России приоритет должен быть на стороне договора. Диссертант согласен с высказанным в литературе мнением, что данное положение нельзя абсолютизировать и a priori ставить все международное договорное право и каждый международный договорной акт с участием России в лице ее исполнительных и иных органов, выше российского национального права^1.

В Федеральном законе «О международных договорах Российской Федерации» от 15 июля 1995 г. использована классификация договоров в зависимости от уровня и положения субъектов договорных обязательств. В соответствии с этим критерием выделяются: а) договоры, заключаемые от имени Российской Федерации (межгосударственные); б) договоры, заключаемые от имени Правительства Российской Федерации (межправительственные договоры); в) договоры, заключаемые от имени различных федеральных органов исполнительной власти (межведомственные договоры)^2.

Буквальное прочтение нормы, содержащейся в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ - «если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» - и соотнесение ее с нормой Федерального закона, позволяет утверждать, что все три вида договоров, перечисленных в Федеральном законе, -межгосударственные, межправительственные и межведомственные - имеют приоритет перед законом Российской Федерации в случае, если международным договором Российской Федерации «установлены иные правила, чем

¹ Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. - М: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005.
С. 325.

² О международных договорах Российской Федерации: Федеральный закон от 15 июля
1995 года // Собр. законодательства Российской Федерации. 1995. № 29. Ст. 2757.

предусмотренные законом». Эта позиция, однако, имеет ряд существенных недостатков.

Полагаем, что конституционная норма о приоритете норм международных договоров перед законом подразумевает только межгосударственные договоры. При этом приоритет перед национальным законом имеют только те международные договоры, которые в установленном законом порядке ратифицированы и опубликованы.

По мнению автора, существующая в науке концепция, фактически приравнивающая ратифицированный международный договор и закон, не лишена недостатков, поскольку фактически устраняет различия между законом и ратифицированным международным договором, который и после ратификации остается договором и не становится законом по сути и содержанию.

Таким образом, можно сделать вывод, что неотъемлемой частью российской правовой системы и источником конституционного права Российской Федерации являются не все договоры, а лишь ратифицированные и опубликованные в установленном порядке, поскольку только они могут устанавливать иные правила, чем федеральные национальные законы. Договорные нормы, содержащиеся в большом числе межправительственных и межведомственных соглашений, если они не ратифицированы Федеральным Собранием РФ, не имеют приоритета перед законом.

Сделан вывод, что отдельные нормы международного права, не порывая со своей принадлежностью к международной системе, могут включаться в структуру внутреннего российского законодательства, что является отражением тенденции усиления взаимовлияния и взаимопроникновения международной и национальной систем права.

При этом только ратифицированные, опубликованные и вступившие в силу договоры Российской Федерации являются источниками конституционного права России. Положения внутригосударственных законов приводятся в соответствие с заключенными международными договорами, обязатель-

ными для Российской Федерации. В то же время этот договор, введенный в отечественную правовую систему, характеризуется значительной спецификой, он обособлен по содержанию и форме от других источников российского права.

Четвертый параграф «Проблемы применения общепризнанных принципов и норм международного права и норм международных договоров Российской Федерации» автор начинает с утверждения, что правила, закрепленные в п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, устанавливающие возможность применения общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации в деятельности правоприменительных органов, предполагают не только решение вопросов о понятии, сущности и признаках этих источников конституционного права, но и об особенностях их применения, прежде всего, в деятельности судов Российской Федерации. Государство обязано посредством уполномоченных им органов принять все необходимые меры и действия по выполнению международных обязательств.

Диссертант отмечает, что, ведя речь о применении общепризнанных принципов и норм международного права и норм международных договоров, следует исходить из общего правила - международно-правовые нормы, введенные во внутригосударственную правовую систему, не меняют своего качества и одновременно продолжают оставаться частью системы норм международного права.

Далее анализируется деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, отмечается его роль, обусловленная особым статусом как органа конституционной юстиции.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях достаточно часто опирается на общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации. Это отражается в мотивировочной части 82 постановлений и 98 определениях. Решения Конституционного суда Российской Федерации содержат более 200 ссы-

лок на международные документы различного уровня. Фактически каждое третье постановление мотивировано, в том числе с помощью отсылок к международно-правовым актам и решениям Европейского суда по правам чело-1. Более того, в 2003 году был издан сборник «Европейские правовые

стандарты в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации»^2.

Проанализировав ряд решений Конституционного Суда РФ, так или иначе применяющих общепризнанные принципы и нормы международного права и нормы международных договоров, автор приходит к выводу, что деятельность Конституционного Суда в этой сфере многоаспектна. Это выражается в том, что в ряде решений Конституционный Суд РФ подтверждает соответствие конституционных положений международно-правовым нормам, обязательным для Российской Федерации; в других - устанавливает с помощью норм международного права содержание нормативных положений Конституции РФ и иных нормативных актов; в третьих - ссылается на нормы международного права для аргументации своей правовой позиции. Кроме того, следует отметить, что деятельность Конституционного Суда РФ в целом способствует определению места общепризнанных принципов и норм международного права и норм международных договоров в правовой системе Российской Федерации, поскольку законодатель, включив эти нормы в правовую систему России, не определил, чем должен руководствоваться суд в случае возникновения коллизии между законом и общепризнанной нормой международного права.

Применение Конституционным Судом РФ общепризнанных принципов и норм международного права при проверке конституционности закона, позволяет сделать вывод, во-первых, о приоритете общепризнанных принципов и норм международного права перед национальным законодательст-

¹ См: Материалы всероссийского совещания «Общепризнанные принципы и нормы меж
дународного права и междушродние договоры Российской Федерации в практике кон
ституционного правосудия» // Право и политика. 2003 № 1.

² Европейские правовые стандарты в постановлениях Конституционного Суда Российской
Федерации. М.: Юрид. лит, 2003.

вом; во-вторых, 6 равной юридической силе общепризнанных принципов и норм международного права и норм международных договоров в рамках российской правовой системы и необходимости применения соответствующей международной нормы в случае возникновения коллизии с нормой внутригосударственного права. В целом применение Конституционным Судом Российской Федерации международных и международно-правовых актов способствует формированию правоприменительной практики других судов фактически по всем отраслям законодательства.

Помимо деятельности Конституционного Суда РФ в работе анализируется роль Верховного Суда РФ в процессе применения международно-правовых норм, поскольку Верховный Суд РФ оказывает влияние на правоприменительную практику судов общей юрисдикции. На основе исследования решений Верховного Суда и постановлений Пленума Верховного Суда сделан вывод, что Верховный Суд как орган высшей судебной власти прямо ориентировал суды общей юрисдикции на применение международных норм.

Применение Конституционным Судом и иными судами Российской Федерации в своих решениях общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации способствует реализации прямого действия Конституции Российской Федерации и совершенствованию действующего законодательства.

В заключении кратко сформулированы выводы и подведены итоги диссертационного исследования.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах:

1. Ярмухаметова Г.З. Применение судами Российской Федерации общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров / Защита частных и публичных интересов: Материалы

научно-практической конференции (Челябинск, 20-21 января 2005). Челябинск, 2005.(0,8 п.л.).

2. Ярмухаметова Г.З. Методологические подходы к определению кате
гории «источники конституционного права» // Проблемы права. Меж
дународный правовой журнал. 2005. № 1. (0,6 п.л.).

3. Ярмухаметова Г.З. Общепризнанные принципы и нормы международ
ного права в системе источников конституционного права России //
Южно-Уральский юридический вестник. 2005. № 2. (0,3 п.л.).

4. Ярмухаметова Г.З. Международный договор Российской Федерации
как источник конституционного права // Проблемы права. Междуна
родный правовой журнал. 2005. № 2. (0.6 п.л.).